“Teoría de la Imprevisión en épocas de emergencia y su impacto sobre los contratos pactados en moneda extranjera, como prefinanciaciones bancarias, seguros y fletes, entre otros“ – Dr. Gustavo Carlos Liendo

Visto el dictado de la Ley 27.541 de “Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública” y el DNU 297/2020 de “Asilamiento Social Preventivo y Obligatorio”, publicados en el Boletín Oficial el 23 de diciembre de 2019 y el 20 de marzo de 2020 respectivamente, bueno es repasar las previsiones normativas referidas a la teoría de la imprevisión dentro de la ley argentina, porque suele ser ésta una de las más comunes defensas que se plantean cuando una emergencia declarada por ley desequilibra la relación en los contratos, especialmente en aquellos en donde se pacta en moneda extranjera, siendo los vinculados al comercio exterior, algunos bancarios, los de seguros internacionales y los de fletes los más clásicos.

Realizada esta pequeña introducción, iniciamos este trabajo de doctrina recordando que la llamada teoría de la imprevisión fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la ley Nº 17.771 que reformó la segunda parte del artículo 1198 de nuestro viejo código civil.

En relación con ella, Gregorini Clusellas (2001), al referirse a la previsión que contenía el código de Vélez después de la reforma del año 1968, expresa: “La teoría de la imprevisión consagrada por el art. 1198 del Cód. Civil (1) procura corregir las anomalías contractuales derivadas de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, que modifiquen groseramente la equivalencia entre las prestaciones. Su procedencia requiere un desequilibrio sobreviniente muy marcado, con el cual se ignoraría el valor justicia de no intervenir el órgano jurisdiccional.” (I. Consideraciones generales, parr. 1)[1]

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) regla este instituto en su artículo 1091, esto es, dentro del capítulo 13, titulado Extinción, modificación y adecuación del contrato, del Título II “Contratos en general”, del Libro Tercero “Derechos Personales”.

En dicho artículo el CCyC dispone que la teoría de la imprevisión es el remedio jurídico que se utiliza cuando un contrato, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, se ve alterado en forma desproporcionada, y sin que, para ello, hubiesen participado las partes.

Nuestro ordenamiento establece como regla general para su aplicación, que estemos en presencia de un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente.

También resultará aplicable a los contratos aleatorios, si la prestación se tornara excesivamente onerosa por causas ajenas al alea propio del contrato.

Esto significa que para que proceda la teoría de la imprevisión, resulta indispensable que estemos en presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. Dicha alteración puede ser fruto de un cambio en la equivalencia de las prestaciones, en el cotejo entre los derechos y obligaciones de las partes, en la ecuación económica del contrato o una alteración extraordinaria de las bases del negocio jurídico, esto es, su objeto, o de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración.

El otro elemento indispensable para su procedencia es que dicha alteración genera que la prestación del contrato se vuelva excesivamente onerosa para una de las partes.

Ahora bien, ¿Quién se encuentra legitimado para accionar por imprevisión?

En primer lugar, lo puede hacer la parte contractual afectada, pero también podría hacerlo, el tercero beneficiario u obligado en una estipulación a favor de terceros, en los términos del art. 1027 del CCyC o cargo de un tercero.

La ley autoriza a que el reclamo se haga por vía extrajudicial como judicial, pudiendo pedir la parte afectada, la resolución total o parcial del contrato o su adecuación, en este último supuesto, buscando que el contrato vuelva a tener el equilibrio entre las prestaciones, conforme había sido pactado en su origen.

Recordamos que el artículo 1198 del código de Vélez, solo autorizaba al demandado por resolución, a oponer la readecuación del contrato.

Esta cuestión generó no pocas discusiones doctrinarias entre quienes se inclinaban por reconocerle también al perjudicado, la facultad de demandar por adecuación y quienes tomaban en forma literal a la previsión normativa.

En relación con esta cuestión, Leiva Fernández expresa: “Por autorizar tal acción se pronunciaron Alterini, Caramelo Díaz, en Stiglitz, Casiello, Flah y Smayevsky, Lavalle Cobo; Morello-Troccoli, Mosset Iturraspe. En contra, sosteniendo la literalidad del derogado art. 1198 lo hicieron: Abatti y Rocca, Belluscio, Bustamante Alsina, De Abelleyra, López de Zavalía, Masnata y Vázquez. (puede verse una excelente reseña de legislación comparada, posturas y argumentos en De Lorenzo-Tobías).” (p. 708).[2]

Destacamos como novedoso, que, gracias a las previsiones del CCyC, ahora ha quedado zanjada esa discusión, toda vez que el afectado puede demandar la adecuación en forma autónoma. También que se ha eliminado el requisito de que el deudor no tenía que encontrarse en mora. Esto último, basado en la posibilidad de que la misma mora del deudor pueda deberse al desequilibrio en que haya ingresado el contrato.

De todos modos, corresponde aclarar que el CCyC precisa que la causa del desequilibrio sea ajena a las partes, lo cual entendemos que incluye tanto la culpa, como la mora, ésta última, visto que el CCyC expresamente dispone en su artículo 1733, inciso c, que la mora hace al deudor también responsable del caso fortuito, estando incluido dentro de él, el evento imprevisto de mayor onerosidad que modifique gravemente la prestación económica del contrato.

Conforme con lo explicado, queda claro que, salvo que la mora sea indiferente para la producción del daño, se mantiene la imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión, cuando ésta sea anterior a que se produzca el desequilibrio de las prestaciones para una de las partes.

Otro tema de interés en relación con este instituto es, si se trata de una previsión renunciable o no.

Existe una corriente de doctrina que entiende que no resulta renunciable previamente la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión en una cláusula contractual, toda vez que, de ese modo, se estaría desvirtuando la esencia del instituto, es decir ¿cómo podemos renunciar a algo que no hemos podido prever?

Más allá de esta lógica, vemos diariamente en diferentes contratos, incluidos los denominados de consumo, que el deudor renuncia irrevocablemente a plantear la teoría de la imprevisión, especialmente cuando se trata de la moneda de pago pactada.

Pero ¿A qué se renuncia cuando una parte se obliga a no oponer la teoría de la imprevisión?

Imaginemos que, en un contrato, la moneda de pago pactada haya sido el dólar estadounidense, y que, en virtud de ello, las partes hubiesen pactado que, aunque variara notoriamente la equivalencia entre la moneda de curso legal y el dólar, el contrato debía ser cumplido en esa moneda extranjera.

También supongamos que, en el mismo contrato, las partes hayan dispuesto que para el supuesto que la adquisición de divisas se prohibiera en el futuro, o se regulara de tal modo que tornara imposible o muy dificultoso su adquisición, la parte deudora deberá, en ese caso, proceder a comprar la cantidad de bonos públicos de la Argentina que fueran necesarios, para ser vendidos en el exterior, y que, de ese modo, el acreedor pudiera recibir la cantidad de dólares pactados, en una plaza fuera de la Argentina.

Ante esta situación, no hay duda de que las partes habrían descripto en forma detallada el evento, lo habrían asumido y establecido la solución ante el supuesto de que éste se produjera, por ello, y para el caso que dicha situación se presentase durante la vigencia del contrato, renuncian en forma expresa a invocar la teoría de la imprevisión, justamente, porque la previeron. Por ello en ese caso, si sería renunciable, más aún, no aplicaría en ese supuesto, porque ese cambio sustantivo en las equivalencias fue previsto al momento de contratar, y pese a ello, las partes libremente acordaron cumplir el contrato como originalmente lo habían previsto.

En relación con los contratos con cláusulas predispuestas, Gastaldi opina lo siguiente: ”Esto permite sostener que, en el criterio general, cuando se trata de contratos con cláusulas predispuestas —por adhesión, sujeto a condiciones generales, etc.— tal renuncia no se considera válida; lo cual no implica que en todos los contratos que se estima “paritarios” exista, en la realidad concreta, esa paridad entre las partes que le permite a cualquiera de ellas a no prestar el consentimiento ante condiciones que, como la renuncia a la imprevisión, le proponga la contraria. (VI. El punto “crucial”: la renuncia a la imprevisión, parr. 7).[3]

En relación con esta cuestión, entendemos que la imprevisión es irrenunciable en forma genérica, y de aplicación extremadamente reducida cuando se encuentra dentro de contratos con cláusulas predispuestas, pero no lo es dentro de los contratos paritarios, siempre y cuando en ellos, las partes hayan descripto en forma detallada un evento que puede modificar en forma sustancial la equivalencia económica de lo pactado entre las partes, y luego de haberlo identificado, aceptan dicho acontecimiento y renuncian a oponer, en ese caso, la teoría de la imprevisión.

Asimismo, es cierto que, por un lado, este tipo de renuncias generan la certidumbre de que las partes analizaron la presencia de esas eventualidades y acordaron la renuncia a ese planteo, pero, por otro lado, la realidad, es que cuando estas cuestiones han llegado a los estrados judiciales, han sido como consecuencia de graves distorsiones de la economía en general, y ante esas circunstancias, los jueces, al momento de dictar sentencia, han dado preeminencia a la emergencia general declarada, y subordinando a ella este tipo de renunciamientos.

Efectivamente, la jurisprudencia, en este aspecto, ha seguido mayoritariamente el criterio que describe Mosset Iturraspe (2001), cuando expresa: “De cualquier manera, de la confrontación de las normas y de su consideración escalonada o jerárquica resulta la prevalencia de las que prescriben una contratación en equilibrio razonable y proscriben abusos y aprovechamientos”. (V. Los intereses en conflicto: el interés preponderante. La vivienda digna y la garantía constitucional. La pérdida de la vivienda por insuficiencia en los recursos, parr. 4)[4]

Resulta de interés mencionar que, sobre acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, Prieto Molinero tiene un pensamiento diferente, visto que expresa lo siguiente: “El requisito del carácter extraordinario e imprevisible importa el haber privilegiado la forma sobre la esencia. ¿Cuál es la esencia en la teoría de la imprevisión? La desproporción inculpable en las prestaciones del contrato como consecuencia de un hecho externo que trasciende las posibilidades de actuación de las partes, así como la injusticia que supone que alguna de ellas pretenda seguir obrando como si nada hubiera sucedido no obstante la carga injusta que ahora pesa sobre la otra. Lo importante es entonces la inequidad de la situación y el carácter ajeno e inculpable de la causa que la origina, no la “originalidad” de la misma.” (III. Conclusiones, parr. 3)[5]

Es decir que él centra el núcleo del problema en la excesiva onerosidad sobreviniente que se produce por un hecho ajeno a las partes y entiende que el requisito de que exista un acontecimiento extraordinario e imprevisible, concepto que fuera tomado en forma integral por nuestra ley desde el código civil italiano de 1942, fue un error, porque ese derecho venía vinculando esta problemática con la fuerza mayor, y nuestros legisladores no repararon en ese detalle.

Ahora bien, ¿Qué es extraordinario e imprevisible?, la alta inflación, una importante devaluación de la moneda, un brusco cambio en la macroeconomía, seguramente para algún juez lo sea y para otro no, vista la habitualidad con que estos hechos suceden en la Argentina.

Por ello, y en ese sentido, Prieto Molinero refiriéndose al artículo 1198 del código de Vélez, aunque entendemos también aplica plenamente para el artículo 1091 del CCyC, visto que éste último establece como requisito insustituible la presencia de una alteración extraordinaria para poder accionar por imprevisión, expresa: ”Por lo pronto, el artículo 1198 CC allí está y sigue invitando a quedarse en disquisiciones sobre el carácter imprevisible de los hechos dejando el problema real a resolver como algo secundario; todo lo cual, lleva a sentencias contradictorias, a dispendio judicial y, en definitiva, a no dar una solución a un problema fundamental por quedarse en lo accesorio. (III. Conclusiones, parr. 5)[6]

Concluimos este trabajo diciendo que adherimos al pensamiento que tiene Prieto Molinero en relación con este asunto y recordando que el artículo 1091 del CCyC se encuentra también vinculado, en lo que se refiere a la teoría de la imprevisión, con el art. 1088, referido a los presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita, con el art. 1089 que prevé la resolución por ministerio de la ley y con el art. 1090 que regula los contratos cuando se presenta la frustración de la finalidad.

Dr. Gustavo Carlos Liendo