TORNAY ANDRÉS c/ A.F.I.P. -D.G.A. s/ Apelación

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de junio de 2002, reunidos los Señores Vocales miembros de la Sala «E», Dres. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Gustavo A. Krause Murguiondo, con la presidencia de este último, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: «TORNAY ANDRÉS c/ A.F.I.P. -D.G.A. s/ Apelación», Expte. Nº 16.078-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 10/14 vta. Andrés Tornay, por su propio derecho, interpone recurso de apelación contra la Res. Nº 9.561/99, recaída en el expediente Nº 441.108/99, por la cual se dispone la aplicación de una multa solidaria con la firma importadora FREIGHT FOWARD TRADE S.A., atento a su condición de despachante de aduana, por una infracción prevista en el art. 954, inc. b) del C.A. con motivo del trámite del despacho de importación Nº 99001 IC04 029997 S. Indica que, siguiendo las instrucciones de la firma importadora, documentó el despacho de importación mencionado anteriormente, por el cual aquella importaba mercaderías para su giro comercial. Señala que la Aduana detuvo dicho despacho de importación por estimar que era mercadería usada reacondicionada y por ello de importación prohibida; que por tal motivo elevó denuncia al Departamento Procedimientos Legales Aduaneros, el cual instruyó sumario por considerar infringido el art. 954, inc. b), del C.A. Acota que, al extraviarse ese sumario en sede de instrucción, ordenó ésta su reconstrucción, la cual se efectúo por medio del expediente Nº 441.108/99. Aduce que nunca fue notificado de tal situación; que en el mencionado expediente no obra el despacho de importación respectivo, como tampoco ninguna constancia que permita entender que la mercadería era prohibida, lo que niega; que la instrucción ordenó correr vista a la defensa, y la notificó, a la firma importadora y que, no habiéndose presentado la misma, se la declaró en rebeldía, que su domicilio registrado ante la Aduana, era el de Avda. Caseros 4068, el cual fue dejado por el actor en esos días, por demolición del edificio, procediendo a instalarse en Hipólito Yrigoyen 1427, piso 4º oficina «D», lo cual dice haber comunicado a la Aduana el 17 de diciembre de 1999, según nota cuya copia adjunta y que, posteriormente, se trasladó a Avda. Belgrano 530, piso 1º; que la aduana lo intentó notificar al domicilio de Avda. Caseros 4068, el cual ya no existía, motivo por el cual se decretó su rebeldía. Por las razones expuestas solicita que se decrete la nulidad de la notificación de fecha 12/02/01 de fs. 31 del expediente administrativo Nº 441.108/99, cursada al domicilio inexistente de Avda. Caseros 4068. Sostiene que en los actuados no obra prueba de cargo alguna. Invoca lo normado por los arts. 1091 del C.A. y 398 del CPP. Cita jurisprudencia. Se agravia de la pretendida inconducta procesal por la cual se graduó la multa en cinco veces el mínimo legal.  Arguye que la mercadería no era de importación prohibida. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución recurrida; en subsidio pide la reducción de la multa.

II) Que a fs. 21/25 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de los hechos que dieran origen a las presentes actuaciones. Resume los agravios de la recurrente, y los refuta citando en apoyo los arts. 608 al 634 del C.A. Sostiene que la resolución MEYOSP 909/94 prohíbe la importación de mercadería usada reacondicionada de la PA 8543.89.39.110T en las condiciones que la efectuó la contraria. Agrega que se trata de una prohibición de carácter económico, y que de acuerdo a los hechos analizados se ha configurado la infracción prevista y penada por el art. 954, inc. b del C.A.. Ofrece prueba. Solicita que se confirme la resolución aduanera, con costas.

III) Que a fs. 30 se resuelve abrir la causa a prueba, la que obra agregada a fs. 49/109. Puestos los autos a alegar, sólo hizo uso de ese derecho el recurrente a fs. 118/vta. A fs. 120 pasan los autos a sentencia.

IV) Que las actuaciones (expte. reconstruido) se inician con la denuncia formulada a fs. 2 respecto de la mercadería importada mediante DI 99 001 IC04 029997 S, documentado por el despachante de aduanas Andrés Tornay en nombre de la firma importadora Freight Foward Trade S.A. A fs. 5 se dispone la apertura del sumario atento a la presunta infracción del art. 954 inc. b). Corrida la vista respectiva se decretó la rebeldía del recurrente a fs. 24. A fs. 27/30 se dicta la resolución recurrida. A fs. 50 se hace lugar a la nulidad de la notificación de esta resolución, en virtud del cambio de domicilio del despachante de aduana.

V) Que el auto por el cual se corrió vista al apelante en el procedimiento infraccional aduanero de la especie se procedió a notificar el 3/11/99 al domicilio de Caseros 4068, Capital Federal (fs. 10/12 de los ant. adm.), atento al Sistema de Registro de la Aduana (fs. 8 de los ant. adm.).

Que el recurrente registró otro domicilio en la aduana el 17/12/99 (fs. 2 y 50 de autos), es decir, con posterioridad al libramiento de las cédulas de fs. 10/12 de los ant. adm. Por otra parte, el domicilio registrado el 29/11/00 (fs. 3 y 57/58 de autos) es manifiestamente posterior a dicho libramiento.

Que a fs. 13 de los ant. adm. se tuvo por notificado al imputado en los términos del art. 1005 del C.A., en virtud del resultado de la notificación referida precedentemente.

Que el 7/12/99 se declaró su rebeldía en los términos del art. 1105 del C.A., disponiéndose su notificación en los términos del art. 1013 inc. g) del C.A.  (fs. 24 de los ant. adm.).

Que la Sala V de la C.N. Cont.- Adm. Fed. Cap. in re «Navarro, Toribio T. c/ Dirección General de Aduanas», del 12/7/00, confirmó el criterio del Tribunal Fiscal referente a que «la declaración de rebeldía en un sumario contencioso importa un acto susceptible de afectar derechos subjetivos o intereses legítimos y como tal debe ser notificado mediante cédula o carta con aviso de retorno en el domicilio conocido de la persona, reservándose para los sucesivos actos que se dicten durante el proceso de notificación por ministerio de ley, es decir, en la forma prevista en el art. 1037 inc. g) al tener por constituido el domicilio en la oficina aduanera en que tramita la actuación». La Excma. Cámara sostuvo que dadas las consecuencias que implica la declaración de rebeldía, «se requiere una notificación fehaciente al imputado, en razón de que de lo contrario se estaría afectando el debido proceso y el derecho de defensa». De ahí que, «si bien es cierto que el art. 1037 inc. g) establece que el acto que declara la rebeldía deberá ser notificado por alguno de los medios previstos en el art. 1013, el cual establece entre éstos a la notificación por ministerio de ley (inc. g), no obstante no puede dejar de considerar que tratándose de un acto de tal importancia la Aduana debió extremar los recaudos para que el afectado pueda tomar conocimiento de ello, pues si bien el Código Aduanero da la posibilidad de elegir el medio por el que han de notificarse los actos enumerados en el art. 1037 del Cód. Aduanero dentro de los enunciados en el art. 1013 del Cód. Aduanero ello no implica que autorice a la Aduana a elegir el medio menos eficaz a fin de que el sumariado tome conocimiento del acto en perjuicio de su derecho al debido proceso adjetivo (…) Que, en consecuencia, en el caso particular, admitir las manifestaciones del fisco en punto a que se ha notificado a la actora de conformidad con lo previsto en los arts. 1037 y 1013 del Cód. Aduanero implicaría caer en un excesivo rigorismo formal en detrimento del derecho de defensa en juicio de la parte» (La Ley del 11/10/00, p. 9).

Que, sin embargo, no se me escapa que al 7/12/99 el imputado aún no había registrado el nuevo domicilio, lo cual tuvo lugar –reitero- el 17/12/99, razón por la cual no cabe declarar nulidad alguna del procedimiento, ya que la demora por parte del encausado de comunicar su nuevo domicilio es solamente a él atribuible.

VI) Que sentado lo que antecede corresponde destacar que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: b) una transgresión a  una prohibición a la importación o a la exportación, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el valor en aduana de la mercadería en infracción. Por este supuesto han sido condenado el recurrente, solidariamente con la importadora, por la Resolución Nº 9561/99, apelada en el presente.

Que la Corte Suprema ha dicho que «son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (‘Fallos’, 290-202, 5º considerando y sus citas)» («SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores», del 27/12/88, «Fallos», 311-2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, ya que en «Wortman, Jorge Alberto, y otros», del 8/6/93, el Alto Tribunal sostuvo, en el caso de las infracciones formales, que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde «que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo». En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente «en presencia de la materialidad de la infracción …, incumbe al contraventor la prueba de descargo -Fallos: 198, 310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales -Fallos: 182, 384 y otros-» («Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos», Fallos, 206-508).

Que en la especie considero que no se probó la materialidad de la infracción, ya que ni siquiera obra copia del despacho de importación Nº 99 001 IC 04 029997 S, siendo insuficiente a tal efecto los listados de fs. 7 y 26 de los ant. adm. Tanto es así que el apelante expresa que en los antecedentes administrativos «no obra el despacho de importación respectivo, como tampoco ninguna constancia que permita sostener que la mercadería era prohibida, lo cual desde ya niego» (fs. 10 vta. de autos). Del mismo modo en el alegato invoca que por la carencia del despacho de importación «no puede prosperar la condena aplicada pues se carece de pruebas respecto de su materialidad» (fs. 118 de autos).

Que tampoco lucen constancias del examen de las muestras que se habrían extraído a tenor de lo expresado en la denuncia de fs. 1 de los ant. adm.

Que, por otra parte, del listado de fs. 7 de los ant. adm. surge que por el D.I. de marras se documentó, con fecha 2/3/99, mercadería de la P.A. 8543.89.39.110T, en tanto que de fs. 44 de autos resulta que la P.A. 8543.89.39 estaba incluida en el listado de la Resolución Nº 748/95, por lo cual no habría estado prohibida su importación.

Que cabe agregar que el art. 4º de la Res. 909/94, según la modificación de la Res. 1472/94, dispuso que se prohibía «en forma transitoria la importación para consumo de los bienes usados comprendidos en las posiciones  de la Nomenclatura del Comercio Exterior (N.C.E.) que se detallan en el Anexo II de la presente resolución», aunque exceptuó «de esta prohibición a las partes y/o piezas de bienes comprendidas en los Capítulos 84 al 90 cuando las mismas hayan sido sometidas a proceso de reconstrucción por su fabricante original, con certificado de garantía extendido por el mismo» (ver fs. 68/69).

Que la falta del sobre contenedor del despacho de importación del sub-lite impide el análisis de su documentación complementaria a efectos de determinar si la mercadería importada podía encuadrarse en la referida excepción.

Que el art. 234 ap. 2. del C.A. preceptúa que: «La declaración a que se refiere el apartado 1 debe indicar, además de la destinación solicitada, la mención de la posición de la mercadería en la nomenclatura arancelaria aplicable así como la naturaleza, especie, calidad, estado, peso, cantidad, precio, origen, procedencia y toda otra circunstancia o elemento necesario para permitir la correcta clasificación arancelaria y valoración de la mercadería de que se tratare por parte del servicio aduanero».

Que de esta norma se colige que la declaración comprometida debe ser veraz en cuanto a las características de la mercadería, a las condiciones comerciales y demás circunstancias que permitan al servicio aduanero cumplir con la función asignada por el art. 241 del C.A. relativa a «verificar, clasificar y valorar la mercadería de que se tratare, a fin de determinar el régimen legal aplicable a la misma» (v.gr., eventual régimen de prohibiciones) .

Que como correlato de lo dispuesto por el artículo precitado, el art. 957 establece que: «La clasificación arancelaria inexacta comprendida en cualquier declaración relativa a operaciones o a destinaciones de importación o de exportación no será punible si se hubieren indicado todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria de la mercadería de que se tratare».

Que a fortiori el principio del art. 957 del C.A. rige, asimismo, cuando la inexactitud versa sobre el régimen de prohibiciones, en tanto la declaración de las características de la mercadería sea veraz y completa.

Que mal se puede establecer en el presente si la declaración ha sido veraz, o no, por la mencionada falta del despacho de importación y de su sobre contenedor, por lo cual debe absolverse al recurrente de la infracción endilgada, por la falta de acreditación de su materialidad. En todo caso, se torna aplicable el principio del art. 898 del C.A.

VII) Que propicio que no se impongan costas a la aduana, por cuanto la recurrente no ejerció su defensa en sede aduanera por no haber actualizado tempestivamente su domicilio. De haber ejercido ese derecho, como ocurrió ante este Tribunal, podría habérsele dictado el sobreseimiento o, eventualmente, su absolución.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución Nº 9561/99 sólo respecto del despachante de aduana Andrés Ariel Tornay. Sin costas.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución Nº 9561/99 sólo respecto del despachante de aduana Andrés Ariel Tornay. Sin costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese