TRANSPORTE MESSINA y otro s/ rec. de apelación

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de noviembre de 2000, reunidos los Vocales miembros de la Sala “E”, Dres. D.Paula Winkler, Gustavo A. Krause Murguiondo y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia del segundo de los mencionados, para sentenciar en los autos caratulados: “TRANSPORTE MESSINA y otro s/ rec. de apelación”, expdte. TFN Nº 8785-A;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 23/30 y vta. interponen recurso de apelación, por intermedio de letrado apoderado, Antonio Roberto Messina en su carácter de propietario de la firma del epígrafe y Carlos Roberto Messina, agente de trasporte aduanero de “Transportes Mesina” contra el “fallo” Nº 012/97 dictado por el administrador de la aduana de Bariloche por el que se los condena al pago de una multa de $94.524,81 por presunta comisión de las infracciones previstas en los inc. a) y c) del art. 954 del C.A. Luego de realizar una relación de los hechos y de las argumentaciones vertidas por aquellos en el sumario aduanero, refieren al “fallo” venido en apelación para señalar que el mismo adolece de errores en el procedimiento de emisión al no haberse considerado las argumentaciones y probanzas arrimadas por los encartados oportunamente en sede administrativa. Agrega que la documentación del trasporte terrestre respecto del cual los apelantes se encuentran ahora involucrados fue hecha de conformidad con el manifiesto de carga presentado por el buque a la autoridad chilena, “los que a su vez al desconsolidar  la carga en el puerto de San Antonio (Chile) asentaron los datos de los bultos en cuanto a su cantidad y peso, a la descarga del buque y al retiro de los bultos del área portuaria”. Advierte que debe tenerse en cuenta que el agente acarreador marítimo “Agunsa” al efectuarse la descarga y desconsolidación en el puerto de San Antonio conforma el documento conocido como “Tarja de Consolidación/Desconsolidación”, en el que se había consignado la cantidad de 284 cartones y 125 fardos, con un peso total de Kg 4.559, que es lo que la empresa de trasporte consignó. Agrega que la diferencia del peso en más advertida a la descarga del camión – se trató de Kg 14.870- tenía tal significación que no podía pasar inadvertida para la autoridad aduanera, “menos aún –dice- si consideramos que los gravámenes se pagan, no sólo por el tipo de materia prima utilizada, sino también por su peso, lo que hacía necesario e imprescindible su pesaje”. Sobre la base de esa línea argumental estima que en virtud del ingreso inmediato e instantáneo al depósito fiscal de la mercadería involucrada y siendo que la misma se encontraba sujeta a contralor aduanero, resulta de aplicación el precedente de la C.S.J.N. “Frigorífico El Duraznillo”, al que remite. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que, oportunamente se revoque la decisión recurrida y se los absuelva de la infracción imputada.

Que a fs. 41/49 contesta el traslado la representante fiscal. Dice que se constató a la descarga a depósito fiscal que la mercadería amparada por el MIC/DTA Nº 14.941 de la aduana de Mendoza tenía un sobrante que ascendía a los 14.870 kg. Señala que el sobrante en cuestión no fue justificado en la forma prevista por la normativa vigente por lo que quedó configurada la infracción prevista en los inc. a) y c) del art. 954 del C.A. Cita la normativa del C.A. que haría a su derecho y jurisprudencia de la alzada. Ofrece como prueba las actuaciones administrativas que corren por cuerda y solicita que, oportunamente, se rechace el recurso intentado y se confirme el decisorio apelado en todas sus partes.

II.- Que a fs. 50 se abre la causa a prueba. A fs. 223 se cierra el período probatorio y se elevan la causa a la Sala “E”. A fs.    se ponen los autos para alegar obrando el alegato de la actora a fs. 228/231, no habiendo hecho uso de su derecho el Fisco. A fs. 233 pasan los autos a sentencia.

III.- Que del examen de las actuaciones administrativas SA 04/95-109 surge que se detectó en zona primaria de la aduana de Bariloche una diferencia de kilaje –14.870 kg – de la mercadería declarada en el MIC/DTA Nº 14.941 correspondiente a la aduana de Mendoza en el que constaban 4.599,66 kg. La diferencia resultó en más habiéndose obtenido el resultado del “pesaje del camión cargado y luego vacío”. A fs. 3 de los obrados corre agregada el acta Nº 11/95 en la que se deja constancia que se ingresa a depósito de la firma DINA Huapi S.R.L. la carga del camión cuya patente y acoplado patente se consigna, constando dicha carga de 133 fardos “en  buen estado” y 2 “fardos abiertos”, 263 cajas “en buen estado”, 2 “cajas abiertas” y 11 cajas “en mal estado”, producto de “las roturas en los costados”. A fs. 6 obra el manifiesto de carga por carretera y la declaración de trasporte aduanero perteneciente a “Trasportes Messina”en el que se declara trasportar mercadería por un valor FOT de U$S 26.300,60, con más 450 de la misma moneda correspondiente a flete y 526,01 –de la misma moneda- correspondiente a seguro. Se declaran 409 bultos – 284 cartones y 125 fardos cuyo contenido son toallas, camisetas,

pañuelos, medias, sábanas, batas, “panty”, etc.,  con un peso bruto de 4.559,66 kg. A fs. 10 se informan detalles de la importación y, en lo que ahora interesa, a fs. 14 se produce la apertura del sumario a la empresa “Trasportes Messina” trabándose medida cautelar de interdicción sobre la mercadería involucrada. A fs. 18/23 se produce la verificación y aforo de la mercadería A fs. 30/34, ref., obra el dictamen ANAD Nº 507/96 que se pronuncia respecto de una presentación formulada por el administrado aconsejando, entre otras cosas, se afecte al sumario la mercadería interdictada, se corra vista de lo actuado y se forme el incidente, cuyas copias obran agregadas por cuerda a estos autos. Abierta la prueba, a fs. 97/99 y vta. se agregan los alegatos y a fs. 102/106 se emite el dictamen Nº 107/96 aconsejando se condene a la empresa trasportista y al agente de trasporte por comisión de las infracciones contempladas en los inc. a) y c) del art. 954 del C.A. A fs. 108 in fine consta el informe presentado por el Registro de infractores del que surge la falta de antecedentes infraccionales de los aquí apelantes. A fs. 109/114 se dicta el “fallo” 012/97, que se recurre.

IV.- Que el “fallo” precitado exhibe suficiente fundamentación por lo que el vicio de falta de motivación que endilgan los actores a la aduana no puede prosperar. Por otra parte,  tanto el juzgador cuanto la administración activa que ejerce función análoga no están obligados a pronunciarse acerca de cada una de las argumentaciones que formula el administrado sino a las que considera resuelven el caso conforme a la verdad legal objetiva. El rechazo se propicia sin costas atento la forma integrativa con la defensa en que ha sido planteada esta cuestión.

V.- Que el acto recurrido condena a la empresa de trasportes “Trasportes Messina” y al agente de trasporte aduanero, representado por el Sr. Carlos R. Messina, al pago de la suma de $94.524,81 que corresponde a “una vez el posible perjuicio fiscal que se hubiere podido producir” en los términos de los incisos a) y c) del art. 954 del C.A.

Que en primer término cabe señalar que, más allá de los términos de la condena, es evidente por el monto recién señalado que lo que se le incrimina a los apelantes es la comisión de la infracción contemplada en el inciso a) del art. 954 del C.A.

Que el sobrante detectado es reconocido por los actores, no obstante lo cual cabe advertir que los bultos declarados y el kilaje de los mismos coinciden con lo que se consignara en la tarja de consolidación/desconsolidación MLCU Nº 446866-8 (la diferencia de 0,66 es mínima) y en el comprobante de recepción DPU Nº 152.990 por la carga del contenedor que se recibiera en puerto chileno y que se trasportara en el buque Rahue (ver tb. el manifiesto de carga del buque obrante a fs. 73 de los obrados administrativos).

Que lo propio acaece respecto del manifiesto de la Compañía Chilena de Navegación Interoceánica que, al declarar el contenedor en cuestión en el que se encontraba la mercadería que ahora nos ocupa, lo hizo señalando que el contenedor decía contener “409 ctns de : toallas, camisetas de H/Sras., pañuelos de M/H, medias de hombres, sábanas, batas, panty house” por un peso bruto de 4559,66 kg.

Que en lo que hace a la sanción impuesta (inc. a) del art. 954 del C.A.) cabe advertir que en la especie el sobrante se detectó en mercadería arribada por vía terrestre.

Que el art. 150 del mismo cuerpo normativo textualmente reza: “Cuando al concluir la descarga resultare sobrar mercadería con relación a la que hubiera sido declarada de conformidad con lo dispuesto en el art. 148, deberán justificarse las diferencias con la respectiva carta de rectificación o en las demás formas previstas en este código o en sus disposiciones reglamentarias. El pedido de justificación deberá efectuarse en el plazo de un día, debiendo acreditarse las causas invocadas dentro de los 3 días contados ambos plazos desde la finalización de la descarga”, hecho que en la especie no acaeció.

Que ello no obstante en dicha norma, a diferencia de lo que acaece en la norma siguiente –en la que se regulan las consecuencias del faltante a la descarga-, no está contemplado que el trasportista y el agente de trasporte deban solidariamente responder por las correspondientes obligaciones tributarias. Ello así y considerando que el sustento de los impuestos es la ley, las únicas sanciones a que puede referir el apartado 2. del art. 150 son las contempladas, en principio, en los incisos b) y c) del art. 954 del C.A.

Que sentencié, aunque en causa distinta (se trataba de mercadería arribada por vía acuática) que “(…)es cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene sentenciado que: “(…)el art. 954, contenido en el capítulo destinado a regular las “declaraciones inexactas y otras diferencias injustificadas”, dispone que quien, para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación, efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera con lo que resultare de la comprobación y que, en caso de pasar inadvertida, produjere o hubiere podido producir alguna de las consecuencias que enumera, será sancionado con la pena de multa que para cada supuesto prevé. El art. 956, por su parte, establece que a los fines de la aplicación de lo dispuesto en el art. 954, la presentación del manifiesto general de la carga equivale a efectuar una declaración relativa a lo expresado en él.  Que la claridad de la normas referidas imponen apegarse, para la resolución del tema debatido, al principio sostenido reiteradamente por esta Corte conforme al cual la primera fuente de interpretación es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal (…) Que, en virtud de ello, debe concluirse que las diferencias entre el contenido del manifiesto general de la carga y el resultado de la comprobación efectuada por la autoridad aduanera, que no hubieren sido justificadas en alguno de los modos que establecen el Código y su reglamentación, dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el art. 954”. (C.S.J.N.”Fallos”, 307: 931, “Agencia Nórdica S.A.”).

“Que, ello no obstante, cabe señalar que en dicho acertado precedente no fue objeto de pronunciamiento el tratamiento distinto que cupo en el C.A. a los faltantes y sobrantes a la descarga respecto del agente de trasporte al que sí se hace responsable penal y tributariamente en el supuesto de faltantes (confr. Art. 142). Nótese que en dicho antecedente jurisprudencial la actora sólo se agravió en el recurso extraordinario en sentido que el a quo no hubo de ponderar que uno de los extremos que el art. 954 requiere es la presentación de la declaración inexacta para cumplir con una operación de importación considerando que la sola presentación del manifiesto de carga no implicaba cumplir con esa finalidad” (“Agencia Marítima Dodero S.A.”, expdte. TFN Nº 9364-A, mi voto y voto de la Dra. García Vizcaíno, con sus citas, sent. del 10.3.99).

VI.- Que la aduana no ha endilgado a los actores los supuestos fácticos contemplados en los incisos b o c) el art. 954 del C.A. limitándose a imponer la pena en los términos del inc. a) y del c), lo cual –como dije- no acaeció si se atiene al monto de la condena, que refirió al perjuicio fiscal y no, a la diferencia del importe pagado o por pagar distinto del que correspondía.

Que la demandada no atribuyó tampoco simulación o falsedad alguna a los documentos referidos a la importación, que es la única que puede ser causa de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, por lo que en la especie –a mi juicio- en virtud de lo que se viene exponiendo debe descartarse la comisión de las conductas ilícitas contempladas en el art. 954 del C.A..

Que, ello no obstante, considerando que los hechos descritos pudieron afectar el contralor aduanero, propicio por reencuadrarlos en el art. 995 del cuerpo normativo citado.

Que conviene destacar que en autos se ha descartado la aplicación del inc. a) del art. 954 en cuanto a la procedibilidad jurídica misma de dicha norma con relación al supuesto arcóntico y no, porque se hubieren analizado los hechos a la luz de la prueba producida. Además, en la especie se propicia la aplicación del art. 995 que resulta no sólo el tipo genérico de la norma precitada en cuanto a que se produjere o hubiere podido producirse un perjuicio fiscal, sino que también contempla el caso en que hubiere podido afectarse el control aduanero, que es lo que está ahora en vista.

Que ello así, la cuestión deviene resuelta, en lo que ahora interesa, por lo votado en otra causa similar en la que dije que, si bien en “Nidera S.A.”, sent. de esta Sala del 26.10.95, sentencié que “no se trata de aplicar genéricamente un tipo penal cuando el específico no puede aplicarse sino más bien de establecer esta subordinación a los efectos de verificar el cumplimiento o no, según corresponda del principio de especialidad y que “la circunstancia de que, momentáneamente, mientras se encuentre en vigencia el decreto 530/91, por aplicación de la precitada doctrina legal, los hechos involucrados en la especie no “tengan prevista una sanción específica” en el código aduanero, no resultan suficientes a juicio de esta Juzgadora para tornar aplicable la norma del art. 995 por vía de la llamada regla de la especialidad, puesto que en principio las causas excluyentes de pena válidas para el tipo específico no dejan subsistente la pena por el delito genérico”, podía válidamente aplicarse el art. 995 del C.A. para el reencuadre.                                                              Que propicié lo expuesto porque lo que estaba examinándose de la conducta era su posible encuadre en la posibilidad de afectar el contralor aduanero (“Agencia Marítima Robinson”,  expdte. TFN Nº 12.695-A, mi voto, sent. del 16.6.00) y no en la de producirse el perjuicio fiscal que, en el caso, se encuentra excluida por el tipo específico conforme lo he venido argumentando.

Que, por ello, voto por modificar el “fallo” en cuanto fue materia de recurso y sustituir la condena impuesta por el pago de la suma de $ 900 (pesos novecientos), considerando que los apelantes no poseen antecedentes infraccionales anteriores, en los términos de lo dispuesto en el art. 995 del C.A. no correspondiendo examinar el resto de las argumentaciones arrimadas por las partes en atención al resultado que se alcanza. Las costas se imponen conforme los mutuos vencimientos. Firme que quede la presente, abonen los recurrentes el 2% correspondiente a la tasa de actuación –ley 22.610 y modif.-.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

I.- Que se remite a la relación de los hechos contenida en el voto precedente, que asimismo concuerdo con el punto IV de ese voto.

II.- Que, a juicio del suscripto corresponde confirmar el fallo Nº 12/97 de la Aduana de Bariloche.

Que de acuerdo al fallo de la CSN en Fallos: 307:931, in re “Agencia Marítima Nórdica SA”, resuelta claro de la letra de los arts. 954 y 956 del Código Aduanero que las diferencias en el manifiesto de carga en relación a lo verificado dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el art. 954.

Que el MIC/DTA (fs. 65 expte. adm.) que documentó la operación de transporte por carretera analizado en autos, y que está alcanzado por el art. 956, inc. c), contiene los errores o falsedades que se le imputa por el servicio aduanero, errores que tienen la potencialidad de poder provocar un perjuicio fiscal habida cuenta de las diferencias. Que no resulta necesario para determinar ese perjuicio el imputar falsedad o simulación formalmente a los documentos de la importación para derivar a la consecuencia señalada, desde que es notorio que la diferencia de kilaje detectada es suficiente para inferir y determinar dicho perjuicio, al menos en cuanto a la posibilidad o eventualidad que requiere el tipo legal.

Que los errores del MIC/DTA no quedan purgados por la razón de que dichos errores ya se encontraran en los documentos (manifiesto de carga del buque que arribo a Chile, y documentos de descarga y desconsolidación en el puerto chileno- fs. 68/77 expte. adm.).

Que, en efecto es el transportista y el agente de transporte que presentan ante la Aduana argentina el Manifiesto Internacional de Carga por Carretera / Declaración de Tránsito Aduanero, quienes se hacen responsables de la carga que declaran ante la misma, y son responsables de su inexactitud. De lo contrario sería fácil eludir las responsabilidades que fijan las leyes aduaneras, imputándolas a personas o instituciones radicadas en el exterior, y respecto de las cuales la Aduana argentina carece de jurisdicción. La confiabilidad en las declaraciones que formulen quienes actúan profesionalmente en las Aduanas es la base sobre la cual reposa todo el sistema legal aduanero, y no resultan admisibles las excusas de no haber cumplido con el deber de veracidad por el sólo hecho de basar las declaraciones en documentos recibidos y emitidos en un puerto chileno, y no haber realizado control alguno sobre los mismos como lo exigen las normas aduaneras argentinas. Máxime ello es así ante la tamaña diferencia de peso detectada, desde que el peso verificado prácticamente triplicaba el declarado.

Que en el caso que se juzga las diferencias no han sido justificadas de la manera prevista en el Código Aduanero.

III.- Que la circunstancia de que debiera existir (o no) una verificación obligatoria o forzosa del cargamento ingresado y de su peso, no alterá ni modifica la posibilidad de imputar la comisión de las infracciones existentes, según así lo ha concluido la CSN in re “Subpga SACIE”, sentencia de fecha 12/5/1992.

Que, por lo expuesto, voto por:

Confirmar el fallo Nº 012/95 de la Aduana de Bariloche. Con costas.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que comparto el criterio del voto de la Dra. Winkler en cuanto a que no se configuró el supuesto del inc. a) del art. 954 ap. 1 del C.A. con relación a los recurrentes, en virtud de que respecto de éstos no se configura la obligación tributaria en cuanto a los sobrantes.

Que, en efecto, cabe señalar que con fecha 7/3/97 la Sala 3 de la C.N.Cont.-Adm.Fed. Cap. in re «Agencia Río de La Plata S.A.», al sentenciar un caso en que la aduana había formulado al agente de trasporte aduanero un cargo en concepto de tributos por determinado sobrante a ser exportado, sostuvo que «cuando se trata de sujetos que no verifican el hecho generador gravado, para que nazca la obligación tributaria debe surgir su condición de sujeto pasivo directamente de la ley, en virtud del principio de legalidad del tributo consagrado por la Constitución Nacional. En el caso, la norma del art. 780 C.A. prevé un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuando el deudor principal de tributos aduaneros sea el transportista, imponiendo a su agente de transporte responsabilidad solidaria con relación a la obligación de pagarlos.

«Para ser deudor de los tributos aduaneros debe realizarse el hecho gravado con ellos (conf. art. 777 C.A.) o sea la exportación para consumo (art. 724 C.A.), éste es uno de los destinos que puede dársele a la mercadería exportada y a ella se accede a través de una manifestación de voluntad que puede ser emitida por la persona que tiene la disponibilidad jurídica de la mercadería (arts. 332 y 333) o por el servicio aduanero (art. 417 a 452) y en otros casos es presumida por la ley, supuestos de exportación irregular (arts. 370, 390, 391, 401 y 727).

«En el sub examine no se verifica ninguna de las situaciones descriptas en relación al transportista, y, en consecuencia, no resultando de la ley la calidad de deudor de éste de los mentados tributos por sobrante a la exportación, no se da el presupuesto para que nazca la obligación tributaria del agente de transporte que prevé el art. 780 del Código Aduanero.

«En el mismo sentido se pronunció la Sala I de esta Cámara al sentenciar la causa ‘Supermar S.A.’ el 6/8/96».

Que en el presente se trata de un sobrante a la descarga de mercadería arribada por vía terrestre, no habiéndose previsto por el art. 150 del C.A. que el transportista sea el deudor de los tributos aduaneros, ni que el agente de transporte aduanero sea sujeto pasivo de la obligación tributaria. Nótese la diferencia del art. 150 del C.A. al art. 151 del C.A., siendo evidente que en materia de faltantes a la descarga -no justificados en tiempo y forma- contemplados en este último artículo sí se presume que la mercadería «ha sido importada para consumo, se hallare o no su importación sometida a una prohibición, considerándose al transportista y al agente de transporte aduanero solidariamente responsables de las correspondientes obligaciones tributarias».

Que (conforme lo he sostenido en Derecho Tributario, Tomo III, pág. 247, Depalma. 1997) no se configura el hecho imponible en cuanto a los sobrantes a la descarga del medio transportador a tenor de lo normado por el art. 638 inc. c) del C.A., cuyo alcance se explicita en la Exposición de Motivos. Por ende, el agente de transporte aduanero en este caso no resulta responsable solidario de obligación tributaria alguna con el transportista en los términos de los arts. 777 y 780 del C.A. con la consiguiente imposibilidad de que en la especie se produjera el perjuicio fiscal real o potencial que constituye el elemento esencial del tipo por el cual la recurrente fue sancionada. Cabe  puntualizar que el art. 894 del C.A. consagra especialmente el principio de legalidad o reserva de ese Código en lo relativo a las infracciones aduaneras, y que el art. 895 del C.A. prohibe la incriminación por analogía.

Que las sanciones a las que alude el art. 150 ap. 2 del C.A. respecto de los sobrantes podrían dar lugar v.gr. -en su caso- a la aplicación del tipo previsto en el inciso b) del ap. 1 del art. 954. El supuesto fáctico de este inciso (transgresión a una prohibición) no fue atribuido por la aduana a los imputados.

Que tampoco se configuró la infracción prevista en el inciso c) del apartado 1) del art. 954 del C.A., puesto que he sostenido en reiterados pronunciamientos de esta Sala, aunque con relación a arribos por vía acuática (v.gr., «Agencia Marítima Robinson S.A.», del 16/8/88; «Agencia Marítima Wiengreen S.A.», del 20/8/93) que «la declaración contenida en el manifiesto general de carga no produjo ni pudo producir per se un egreso hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, habida cuenta de que el egreso del importe del precio de la compraventa marítima tuvo por causa dicho contrato de compraventa, sin que se haya entendido -ni siquiera invocado por la Aduana- que existió un supuesto de sobrefacturación; tampoco obran en autos constancias de que la aduana hubiera tachado por simulación o falsedad documentación alguna de la contenida en la carpeta de despacho … lo que podría haber traído aparejado el encuadramiento en otra figura penal, y de haber excedido la competencia del Tribunal hubiera fundamentado la denuncia ante el organismo competente».

Que lo expuesto conduce a descartar en el sub-lite, la configuración de las conductas previstas y reprimidas por los incisos a), b) y c) del ap. 1 del art.954 del C.A.

Que, en cuanto a los medios de transporte, el art. 954 del C.A. se aplica sólo respecto de faltantes, puesto que la Exposición de Motivos del C.A., al explicar las normas relativas a la mercadería a bordo sin declarar, puntualiza que: «La situación de la mercadería que fue manifestada oportunamente pero resulta faltar, no se contempla en este capítulo, pues constituye otra infracción aduanera (art. 954) prevista en el precedente Capítulo Séptimo («Declaraciones inexactas y otras diferencias injustificadas»). La posibilidad de que se superpongan se descarta mediante lo dispuesto en el art. 954″.

Que, a contrario sensu, en los casos de sobrantes detectados en medios de transporte se aplican las disposiciones del Capítulo Octavo (arts. 962 al 964) del Título II de la Sección XII del C.A.

Que en el Anexo 1, campo 32 del Manifiesto Internacional de Carga por carretera /Declaración de Tránsito Aduanero (MIC/DTA Nº 14941) se declaró el transporte de 4.559.66 kilos (ver fs. 5/6 de los ant. adm.), y resultó que el peso total de las mercaderías ascendió a 14.870 Kgs. (ver fs. 3 y 4 de los ant. adm.).

Que -a mi juicio- en la especie la conducta de los recurrentes se encuadra en el art. 962 del C.A., (con la responsabilidad solidaria del art. 909 del C.A.), en razón de que  el notorio sobrante de kilos de mercadería resultante respecto de los declarados se encontraba en poder de la tripulación, ya que no surge de las actuaciones que el camión en cuestión llevara pasajeros.

Que los lugares reservados a los tripulantes a que se refiere el art. 962 del C.A. «dan cuenta de sitios o espacios del medio transportador que quedan bajo el amparo de la guarda de esos tripulantes», en tanto que la mercadería sin declarar puede hallarse en cualquier medio de transporte, siendo «indistinto que el medio sea acuático, terrestre o aéreo» (Gottifredi, Marcelo, Código Aduanero Comentado, p. 515. Macchi. Buenos Aires. 1996).

Que el supuesto de que la mercadería se halle en lugares de acceso reservado a la tripulación no requiere ocultamiento, toda vez que el art. 962 del C.A. describe tres supuestos distintos, de modo que configurado uno de ellos se tiene por cometida la infracción.

Que no obsta a esta conclusión que la tarja de consolidación/desconsolidación, bill of lading original y demás documentación chilena y panameña (cuyas copias obran a fs. 68/73 y 75 de los ant. adm.) se refirieran a la carga  de 4559 kilos ó 4559,66 kilos, según el caso, ya que ello no quita la responsabilidad de los recurrentes por el kilaje declarado ante la aduana.

Que, en todo caso, se podría inferir que esa documentación era ideológicamente inexacta en cuanto al kilaje consignado, si él fuera asignado a la mercadería y no al contenedor (ver fs. 105, último párrafo de los ant. adm.). La veracidad material de la documentación chilena que se acredita a fs. 92/93 de autos no obsta a la aludida inexactitud ideológica en cuanto al peso consignado. Tanto es así que Pancanal Shipping Agency a fs. 210 de autos informa que el 3/10/95 el embarcador de la mercadería en Panamá solicitó que se emitiera «una corrección en el peso, declarando finalmente 14.870 Kgs.».

Que se colige que esta rectificación fue pedida luego de las actuaciones de la denuncia de la Aduana de Bariloche del 22/9/95, y que implica un reconocimiento de la inexactitud de peso expresada.

Que no comparto la aseveración de fs. 230 de autos por la cual los actores afirman que «era imposible que mi parte, último partícipe del transporte en cuestión, pudiera advertir el error incurrido en origen, al confeccional el MIC/DTA», ya que no parece razonable considerar que les pasó desapercibido que cargaran más de 10.000 kilos en exceso, es decir, más de 10 toneladas de mercadería.

II) Que teniendo en cuenta que el art. 962 en el cual se reencuadra la conducta de las imputadas contiene sanciones más gravosas (comiso de la mercadería en infracción más multa igual a su valor en plaza) que la que les fue impuesta por la resolución recurrida, a fin de no vulnerar el principio que prohibe la reformatio in pejus, propicio que se confirme la sanción impuesta por el fallo recurrido.

III) Que respecto del reencuadre que propicio, entiendo aplicables mutatis mutandi los fundamentos que la suscripta expuso en la sentencia de esta Sala in re «Julio C. Ferrando S.A.I.C.F.» del 12/9/85, en la cual expresé que si bien debe existir correspondencia de contenido fáctico entre la resolución recurrida y la sentencia que dicte este Tribunal, en cuanto ésta debe pronunciarse sobre la responsabilidad de cada uno de los sancionados que la recurren y en relación a cada uno de los hechos atribuídos en aquélla, no es preciso que entre ambas exista correspondencia de contenido jurídico en lo atinente a las calificaciones legales,  es decir, este organismo jurisdiccional no está obligado a considerar solamente la tipificación efectuada por la aduana en la resolución venida en recurso, siempre y cuando no se aparte de los hechos comprendidos en dicha resolución y, además, no se vulnere el principio que prohibe la reformatio in pejus en  la aplicación de la pena (ver asimismo mi voto en «Argenbras S.R.L.», del 27/2/87).

Que en «De Luro S.A.», del 7/5/86- destaqué que «a los efectos de la congruencia o de la correlación entre la imputación penal y la sentencia, cabe señalar que, en principio basta que ella exista entre el ámbito fáctico contenido en ambas, de modo que el juzgador tiene libertad para «elegir la norma» que considera aplicable al caso, no siendo preciso que entre ambas exista correspondencia de contenido jurídico en cuanto a las calificaciones legales.

«Que  como bien ha dicho Carnelutti cuando la decisión de hecho no es negativa, entonces el juez, «debe resolver la cuestión de derecho, resolución que se obtiene mediante la confrontación del hecho declarado cierto con una hipótesis penal», siendo de advertir que «en cuanto a la cuestión de derecho, a diferencia de la cuestión de hecho, el juez no está vinculado a la imputación» y que «… es libre en el sentido de que puede afirmar (se entiende, en los límites de su competencia) la existencia de un delito diverso del indicado en la imputación o, en otros términos, afirmar que el  hecho definido en la imputación constituye un delito diverso de aquel que en la imputación es indicado…» (Lecciones  sobre el proceso penal, T.II, págs. 259/260 -el subrayado es del autor-).

«Que también ha dicho la jurisprudencia  que en virtud del principio «iura novit curia» corresponde al tribunal que pronuncia la sentencia definitiva efectuar el encuadre legal de los hechos que constituyen el objeto procesal (C.N.Crim.Correc.SALA ll, «KRASNOBORDA, Samuel»,  del 26-8-80). Asimismo la Corte Suprema in re « PANZER, A.» del 22-4-80 («Fallos», 302-328) ha sostenido que en orden a  la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y la defensa consiste en precisar las figuras que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitaciones que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que  constituyeron la materia del juicio; no es violatorio de la  defensa en juicio el haberse apartado las sentencias del encuadramiento legal propiciado por el juez instructor en la resolución que decreta la prisión preventiva y por  el fiscal en la acusación».

Que la doctrina y jurisprudencia reseñada es aplicable mutatis mutandi a la cuestión planteada, en virtud de lo expuesto más arriba, a lo que cabe agregar que el actual CPP, de aplicación supletoria en la materia (conf. art. 1174 del C.A.) dispone una solución concordante -con la propiciada en este voto- en sus arts. 401 y 445.

Por ello, voto por:

1º) Confirmar la sanción de multa aplicada por el Fallo Nº 012/95 de la Aduana de Bariloche. Con costas.

2º) Firme la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros córrase vista a la División Coordinación de Impuesto de Sellos y Varios de la AFIP-DGI a efectos de la tasa de actuación prevista en la ley 22.610 y modif.

En virtud de la votación que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1º) Confirmar la sanción de multa aplicada por el “Fallo” Nº 012/95 de la Aduana de Bariloche. Con costas.

2º) Firme que quede la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, córrase vista a la División Coordinación de Impuesto de Sellos y Varios de la AFIP-DGI a efectos de la tasa de actuación prevista en la ley 22.610 y modif.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los ant. adm. agregados y archívese.