TRANSPORTES GARGANO S.A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los  22    días del mes de marzo de 2006, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler, con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “TRANSPORTES GARGANO S.A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación”; expte. N° 19.626-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 4/5 vta. Transportes Gargano S.A., por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 220/04 dictada el 6 de mayo de 2004, en cuanto rechazó la impugnación que dedujera contra la liquidación tributaria, relacionada con las destinaciones suspensivas de tránsito de importación Nros. 02 038 TRAS 020657C y 03 038 TRAS 020658D, o MIC/DTA N° 97468 y 97469, a la vez que le intima el pago de la suma de $ 102.072,09, conjuntamente con el ATA Mario Nardin, en virtud del robo de la mercadería transportada; subsidiariamente, se realtiza tal intimación a la firma consignataria CIMET SA. Manifiesta que la aseguradora de esta firma le pagó el premio estipulado en el contrato de seguro, el cual sólo alcanzaba al valor de las mercaderías transportadas y robadas, pero no al importe correspondiente a los derechos de importación a pagar en la aduana. Esgrime que el texto del art. 315 del CA resulta inconstitucional, porque permite que el propietario de una mercadería robada cobre el premio del seguro contratado para prevenir el riesgo del robo, en tanto que la exigencia de que los derechos de importación sean pagados por el transportista resultaría violatorio del derecho de propiedad. Considera que el hecho de que el propietario de las mercaderías robadas tenga frente a la aduana solamente una obligación subsidiaria respecto de la que se carga al transportista (a quien se obliga como deudor principal de esos derechos), configura una clara agresión al patrimonio de su mandante. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada.

II) Que a fs. 21/26 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todos y cada uno de los hechos y el derecho invocado que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Invoca lo normado por el art. 310 del CA. Se opone al pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 315 del CA. Cita jurisprudencia y doctrina. Ofrece prueba. Plantea el caso federal. Solicita que se rechace la pretensión de la contraria, con costas.

III) Que a fs. 28 se acompañan las actuaciones administrativas. A fs. 29 la suscripta dicta una medida para mejor proveer que se produce a fs. 41/50. Frente al resultado de esta medida, a fs. 52 se dicta otra medida para mejor proveer, que se produce a fs. 56/61, 64/68, 83/97, 99/113, 127/128, 131/150 y 177/178.

IV) Que a fs. 1/2 del Expte. Nº AA38 1772/03 en la Ciudad de Mendoza se informa el robo de la mercadería correspondiente a los TRAS 020657C y 020658D, que se dirigía en tránsito desde Chile a Buenos Aires. A fs. 7/8 obran las facturas de exportación Nros. 77 y 76, respectivamente, y a fs. 9/22 se encuentra la póliza integral Nº 503.000 cuyo beneficiario es la firma Cimet SA. A fs. 25 y 28 obran los MIC/DTA Nros. 97469 y 97468, y a fs. 27 y 30 las cartas de porte Nros. CH560-000426 y CH560-000425, respectivamente. A fs. 33 luce constancia de la denuncia policial por robo agravado de las mercaderías en cuestión. A fs. 34 la transportista solicita se liberen las unidades Tractor dominio TGY595 con su remolque dominio SRA880 y el Tractor dominio TGY598 con su remolque dominio AKF160. A fs. 35 se resuelve que, previo a proveer respecto de la devolución de los vehículos en cuestión, se intime a la transportista a que acompañe listado de la flota de camiones de su propiedad, a fin de determinar si la misma constituye garantía suficiente por la carga tributaria a juicio de esa instancia. A fs. 50 se hace lugar al pedido de devolución de los vehículos correspondientes. A fs. 73 obra la liquidación manual de tributos confeccionada para Mario Nardin (agente de transporte aduanero). A fs. 81 se aclara que la deuda tributaria asciende a $ 102.072,09. A fs. 86/87 vta. la apelante interpone impugnación. A fs. 105/107 se eleva denuncia al Sr. Juez Federal del Juzgado Nº 1 de Mendoza por presunto delito de contrabando. A fs. 110 se declara la causa de puro derecho. A fs. 114/117 el dictamen Nº 177/04 entiende que deviene ajustado a derecho no hacer lugar a la impugnación interpuesta por la empresa transportista. A fs. 118/122 se dicta la resolución apelada en especie.

V) Que la póliza integral N° 503.000 garantiza el robo de mercaderías en los transportes terrestres (ver fs. 12, 19 y 20 de los ant. adm.) y respecto de la valuación de las mercaderías de importación cubre su costo (según factura de origen, incluyendo los gastos anotados en la misma), el importe del flete, los recargos y gravámenes de importación y gastos de despacho, así como incluso un 10% en concepto de beneficio imaginario (ver fs. 15 de los ant. adm.).

Que si bien las cláusulas 19 y 77 de la referida póliza excluyen de la exención de responsabilidad al transportista “en los casos de hurto, falta de entrega y desaparición” de la mercadería transportada (ver fs. 23 de los ant. adm.), corresponde puntualizar que las relaciones entre la importadora y su aseguradora no son oponibles a la DGA, por la cual esa póliza ninguna influencia proyecta en el presente.

VI) Que la aduana reconoce el robo de esas mercaderías ingresadas en tránsito (ver dictamen –fs. 115 de los ant. adm.- y segundo párrafo del Considerando de la resolución apelada a fs. 118 de los ant. adm.).

Que, además, la resolución recurrida expresa en su Considerando que “no es un hecho controvertido el acaecimiento del robo denunciado ante la autoridad policial, sin perjuicio de lo cual cabe analizar si el mismo exime de responsabilidad tributaria a la empresa transportista, aun cuando pueda resultar ajena al evento dañoso”. Asimismo, reconoce que “el transportista formuló denuncia por robo ante la policía y comunicó el siniestro al servicio aduanero en los términos del art. 308 CA” (fs. 119 de los ant. adm.).

VII) Que la deuda tributaria liquidada por la aduana asciende a $ 102.072,09 (ver fs. 81 y 122 de los ant. adm.), que la resolución apelada intima a la empresa de Transportes Gargano SA y al ATA Mario Jardín; subsidiariamente, efectúa tal intimación a la consignataria de la mercadería CIMET SA.

Que a fs. 29 la suscripta dictó una medida para mejor proveer, por la cual requirió que la DGA informara si Mario Nardín canceló la obligación tributaria relativa a las mercaderías robadas del sub-lite mediante el pago del 28/11/03 del que se daría cuenta en las tres fojas sin número anteriores a fs. 73 de los ant. adm. Asimismo, que la DGA hiciera saber si reconocía los pagos que CIMET dice haber efectuado a fs. 143/144 de los ant. adm.

Que esta medida fue producida a fs. 41/50 de la cual resulta que el ATA Mario Nardin no canceló la obligación tributaria, sino que “continúa en curso”, a cuyo efecto se acompaña una  copia emitida por el Sistema Informático María. En cambio, sí se ingresaron montos por parte del CIMET SA, que fueron afectados a la liquidación correspondiente, según planilla de cálculo y LMAN comprobante de pago 04038LMAN026926N, “donde consta el pago total de la pretensión fiscal respecto a Derechos Importación, Tasa de Estadística e IVA Adicional y parcialemte IVA, quedando impago el Impuesto a las Ganancias”.

Que, por consiguiente, las sumas ingresadas por CIMET SA no pueden exigirse a la aquí recurrente, ya que lo contrario implicaría que la aduana cobrara dos veces análogos conceptos.

Que sólo se encuentran impagos los importes de la percepción de impuesto las ganancias y de parte del IVA, atento a que a fs. 143/144 de los ant. adm. la importadora CIMET SA dijo tener una exención del 90% de la percepción del IVA según la RG 3431 de la DGI (Certificado N° 2003-3-015-00042-5) y una exención del 100% de la percepción del Impuesto a las Ganancias de Aduana por RG 3542 de la DGI (Certificado N° 2003-1-073-00029-5 con vencimiento el 29/2/2004).

Que como resultado de la medida para mejor proveer dispuesta por la suscripta, la AFIP informó a fs. 133/150 que Transportes Gargano SA (CUIT 30-59392095-6 que, al 11/11/2003 no tenía vigente ninguna constancia de exclusión de las percepciones del IVA, ni del impuesto a las ganancias (ver fs. 111 y 134).

Que a fs. 148/149, por Nota N° 1423/03 de la AFIP se corrobora que, al 11/11/2003, la apelante no contaba con alguna autorización vigente para que no se le efectuaran las percepciones del impuesto a las ganancias ni del IVA; respecto de este último se informa que para estar excluida de las percepciones era necesario contar con una constancia de exclusión en los términos de la Resolución General N° 17, que la apelante no poseía. Corrida vista de esta nota a fs. 151 y 156, la actora nada contestó.

Que, por consiguiente, las únicas sumas que podrían intimarse a la apelante son las relativas a la percepción del impuesto a las ganancias y al IVA que no canceló Cimet SA (ver fs. 46 y 48 de autos).

Que, sin embargo, cualquiera sea el criterio que se sustente acerca  de la competencia de la Aduana de Mendoza para formular el cargo recurrido, al encontrarse en la etapa de instrucción ante el Juzgado Federal N° 1 de la Provincia de Mendoza, Secretaría Penal A, autos 85.609 la causa “Fiscal s/Av. Delito”, cabe entender que se aplica lo normado por el art. 782 del  C.A. que dispone que: “Los autores, cómplices, instigadores, encubridores y beneficiarios del contrabando de importación o de exportación responden solidariamente por los tributos pertinentes”.

Que no resultando de las actuaciones que la aquí actora revista las condiciones subjetivas requeridas por la mencionada norma debe revocarse el cargo formulado, independientemente de la competencia de este Tribunal para entender de determinaciones tributarias con relación a destinaciones comprendidas en causas de contrabando según la doctrina de la Corte Suprema in re “La Plata Cereal  Co. SA”, del 3/2/87; Fallos, 310:149.

Que, en síntesis, la competencia de este Tribunal en las destinaciones vinculadas con delito de contrabando no obsta a que pueda revocar los cargos que se formulen contra quienes no revisten el carácter de sujetos pasivos de la obligación tributaria, estando en juego los principios de reserva y de legalidad de la tributación, como en el sub-lite en que se considera cometido el delito de contrabando, pero no se pudieron localizar a los sujetos a que se refiere el art. 782 del C.A. y que, en armonía con lo dispuesto por el art. 315 in fine del C.A., son quienes deben hacerse cargo de las obligaciones tributarias aduaneras por el presente.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución Fallo N° 220/04 (AD MEND) y los cargos por ésta confirmados con relación a Transportes Gargano SA, sin costas a la DGA, atento a las dificultades de las presente.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución Fallo N° 220/04 (AD MEND) y los cargos por ésta confirmados con relación a Transportes Gargano SA, sin costas a la DGA, atento a las dificultades de las presente.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)