Un caso extremo de traspolación del derecho tributario al derecho administrativo sancionador – Cuidado ambiental vs acceso a la justicia – Dr. Clementino Colombres Garmendia

I.- Introducción

Desde hace ya un tiempo considerable se vienen dando casos en la legislación nacional en los que se advierte una traspolación extrema de un instituto propio del derecho tributario, como es el “solve et repete” al campo del derecho administrativo sancionador.[1]

Sin embargo ese fenómeno “traspolador” no parece limitarse solamente al ámbito nacional, sino que por el contrario hay que decir que franqueó los lindes nacionales para pasar a la Provincia de Tucumán, tal como lo revela la disposición contenida en el art. 13 de la Ley n° 9300[2], que al modificar la anterior Ley n° 6235 consagró el instituto del “solve et repete” como recaudo previo al cuestionamiento judicial de las multas aplicadas por la Dirección de Fiscalización Ambiental, dependiente de la Dirección de Medioambiente.

Como era de prever sucedió que una empresa dedicada a la industria azucarera, que había cometido una infracción a la ley ambiental local, al dejar rastrojo de caña quemada en uno de sus predios agrícolas cercano a una ruta y a los cables de alta tensión, fue multada por la mentada Dirección de Fiscalización Ambiental.

Luego, cuando la empresa sancionada pretendió cuestionar judicialmente la sanción pecuniaria impuesta la Provincia de Tucumán, como parte demandada, opuso la defensa de incumplimiento del pago previo fundada en la modificación normativa antes citada, ante lo cual la actora planteó su inconstitucionalidad.

Dentro de esa temática se inscribe el fallo de la Sala 1 de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán -que aquí pretendemos comentar- recaído en los autos “Complejo Azucarero Concepción S.A. vs. Provincia de Tucumán s/ Nulidad/ Revocación” Expte. n° 485/21, Sentencia n° 393 del 20/05/2022 (disponible en www.justucuman,gov.ar), que no por haber sido dictado hace ya un tiempo carece de interés a los fines doctrinarios.

II.- La decisión jurisdiccional

De la simple lectura de la sentencia comentada se puede advertir que su holding se encuentra al final de los considerando, puesto que allí la Cámara expresa con claridad manifiesta que en atención al carácter sancionatorio que la multa ostenta lo que conlleva la aplicación de principios y normas del derecho penal, siendo que la exigencia del pago previo lesiona el principio de presunción de inocencia, el derecho de acceso a la jurisdicción, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de defensa, teniendo en cuenta que la finalidad del instituto del solve et repete es permitir la normal percepción de los recursos por parte del Estado y la multa carece de naturaleza tributaria (en la medida que no integra los recursos normales y habituales de la Administración) y, advirtiéndose una relación desproporcionada entre el medio establecido por la norma (solve et repete) y el fin de la multa (prevenir y reprimir la violación a la ley), corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley N° 6.253 (texto conforme Ley N° 9.300) en cuanto exige el pago previo de la multa como requisito de admisibilidad de la demanda.

Sin embargo, desde nuestra perspectiva el hecho que el holding del pronunciamiento esté al final no impide que resaltar las ideas ni los motivos centrales que llevaron al Tribunal a declarar la inconstitucionalidad de la normativa impugnada.

Es así que a lo largo de la sentencia pueden identificarse cuatro bases, cimientos o pilares en los que, del mismo modo que un constructor erige un edificio, se apoya la Cámara para construir y fundar su decisión.

En ese sentido el primer pilar está dado por el hecho que el “solve” se inscribe dentro de los que en el derecho procesal administrativo se conoce como prerrogativas o privilegios que ostenta la administración antes de ser llevada a juicio (similar a los archiconocidos presunción de legitimidad del acto, plazos exiguos de caducidad, agotamiento de la instancia, etc.). Aquí el Tribunal remarca muy bien que la contracara o contrapeso de dicha prerrogativa es el principio de tutela judicial efectiva y su lógico corolario que es el principio “in dubio pro actione”, que obliga al juez a buscar en cada caso concreto la interpretación que resulte más favorable al ejercicio de la acción.

El otro basamento del fallo viene dado por el hecho que a la multa se le atribuye naturaleza sancionatoria y penal, por lo que a la hora de analizar su validez o invalidez es necesario recurrir a los principios generales y a las normas del derecho penal. Ergo, para el Tribunal, resulta plenamente aplicable la presunción de inocencia que deriva del art. 18 de la Constitución Nacional y del art. 8.2 de la CADH, el que se ve claramente lesionado en la medida que la norma impone el pago previo de la multa mientras se halla discutida en sede judicial la infracción (quema de rastrojo de caña de azúcar) que le sirve de causa.

El tercer cimiento de la decisión comentada está dado por el hecho que el instituto del pago previo es propio del derecho tributario, cuyo fin consiste en la regularidad de la gestión fiscal, que opera como una condición especial de acceso a la justicia con el propósito de no obstaculizar la normal y regular percepción de la renta pública. No obstante lo cual, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito tributario local, en el que no se exige el pago previo cuando se cuestiona una multa por una infracción a los deberes fiscales, la norma atacada ha previsto que para cuestionar multas por infracciones a la ley ambiental debe cumplirse con esa exigencia, lo que a criterio del Tribunal no luce razonable por cuanto atenta en contra del principio de tutela judicial efectiva.

El último pilar de apoyo de la decisión –pero no por ello menos importante- está dado por el hecho que la multa de la Dirección de Fiscalización Ambiental carece de naturaleza tributaria, su eventual ingreso no integra los recursos habituales y normales de la administración, ni pone en riesgo la regularidad de la gestión fiscal. Por ello la exigencia legal del pago previo se aparta de la finalidad tradicionalmente asociada a dicho instituto (asegurar al Estado la normal percepción de la renta pública), toda vez que las multas son ingresos contingentes que no se calculan en el presupuesto de la administración pública provincial. A lo que se suma que no se advierte una relación de proporcionalidad entre el medio establecido por la norma (solve et repete) y el fin preventivo o represivo que las multas buscan prevenir y evitar la violación del ordenamiento jurídico.

III.- Análisis de la cuestión

Lo primero que surge de la decisión comentada es que a través de ella el Tribunal puso las cosas en su quicio, toda vez que fijó una doble limitación al uso del instituto del pago previo; pues –si la interpretamos correctamente- dejó claramente sentado que el mismo sólo se aplica en materia tributaria y para los casos en los que se cuestionan actos determinativos, no los sancionatorios.

En tal sentido no debemos perder de vista que el “solve et repete” es esencialmente un instituto propio del derecho tributario, por cuanto su fundamento, como lo señalaba hace ya un tiempo considerable nuestro comprovinciano Manuel Andreozzi y otros autorizados doctrinarios[3] “Está enderezado a permitir la normal percepción de los recursos por parte del Estado, evitando que su recaudación quede demorada, trabada u obstruida ante la promoción de causas judiciales por los obligados al pago”.

Y es por ello que con acierto Julio C. Durand[4] desde la vereda del derecho procesal administrativo enseña que: “La impugnación de cualquier acto administrativo que implique liquidación de un crédito a favor del Estado solo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el pago que se discute”.

Sin embargo es innegable que, como fuera señalado ab initio, la experiencia nos demuestra que dicho instituto se va expandiendo hacia otras áreas como la del derecho administrativo en la que ataño era impensable –o cuanto menos rarísimo- percibirlo.

Ello es así porque en nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación[5] tiene establecido desde ya un tiempo considerable que la posibilidad de que la Administración aplique sanciones, está supeditada a que la ley la autorice y, en lo que aquí importa, a que las decisiones respectivas se encuentren sujetas a un control judicial suficiente.

Ahora bien, el estándar del control judicial suficiente desde nuestra perspectiva, no resulta útil para admitir –como correctamente lo destaca la sentencia referenciada- el desconocimiento de principios jurídicos básicos que a esta altura de la evolución de nuestro ordenamiento jurídico constitucional y convencional resultan indiscutibles.

Tales principios de ineludible ponderación a la hora de analizar casos como el aquí comentado son nada más y nada menos que el de presunción de inocencia -extensible desde el ámbito del derecho penal al derecho administrativo sancionador- el de tutela judicial efectiva y su corolario “in dubio pro actione”, y el de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, que por una cuestión de espacio no pueden ser abarcados por este breve comentario.

Sin embargo,  lo que sí nos interesa destacar es que la norma cuestionada (art. 13 de la Ley n° 6253, luego de la reforma introducida por la Ley n° 9300), a diferencia de lo que sucede en el ámbito tributario, sí exige en el ámbito de la  Provincia de Tucumán expresamente el cumplimiento del pago previo a la hora de impugnar judicialmente actos administrativos dictados por infracciones en materia ambiental.

Tal exigencia, según indica la Cámara –lo que se comparte plenamente-  no luce razonable si se la analiza en contraposición con la importancia que reviste en nuestro sistema constitucional el principio de tutela judicial efectiva antes mencionado. A ello se agrega que la multa impuesta por la Dirección de Fiscalización Ambiental carece de naturaleza tributaria, es decir que su eventual ingreso no integra los recursos normales y habituales de la administración, ni tampoco pone en riesgo la regularidad de la gestión fiscal. A su vez el fallo considera que tampoco se advierte una relación proporcionada entre el medio establecido por la norma (solve et repete) y el fin preventivo o represivo de las multas, que buscan prevenir y evitar la violación del ordenamiento jurídico.

IV.- Conclusión

A modo de colofón el pronunciamiento considera que la exigencia del pago previo en este caso luce irrazonable, pues el producto de la multa no forma parte del crédito tributario del Estado y, su postergación no causa perjuicio al fisco ni compromete el interés público; por lo que la norma cuestionada no supera el estándar de razonabilidad.

De modo que para ser congruentes con el título del comentario, consideramos que la sentencia analizada es un muy buen modo de limitar las importaciones de institutos jurídicos (pago previo en la especie) que se hacen desde otras ramas del derecho hacia el derecho administrativo sancionador y con miras a evitar un daño ambiental supuestamente; sin tener en cuenta los principios del derecho penal y del SIDH que actualmente lo rigen.

De allí que la protección ambiental que sería el fin aparentemente perseguido por la norma cuestionada no justifica –como claramente deja inferir la sentencia- el uso de cualquier medio para conseguirlo, como es el pago previo de la multa, en desmedro del desconocimiento de la presunción de inocencia, de la tutela judicial efectiva y desde nuestra perspectiva, cabe agregar, del principio de progresividad o no regresividad.

Dr. Clementino Colombres Garmendia

agosto 2.023

Abogado (año 2000, UNT) Especialista en Derecho Administrativo (UNT) y Especialista en Justicia Constitucional y Derechos Humanos (Universidad de Bolonia). Secretario Relator de la Sala IIª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán.