Un fallo judicial que atrasa – Dr. Manuel Alberto Gamboa

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En el transporte aerocomercial el estudio de los costos de explotación es medular para la actividad, todo elemento, que aumenta en un mínimo porcentaje estos costos, puede ser determinante para el éxito y sustentabilidad de una operación aérea.

Ante el fallo del 27 de octubre  del 2015 de la C.S.J.N. sobre la nulidad de algunos  Decretos del Poder Ejecutivo, e cuanto a la obligatoriedad de contratar empresas de seguros nacionales. La cuestión se enfoca desde el  artículo 192 del Código Aeronáutico, que legisla la obligación que todo explotador de una aeronave debe tener contratado un seguro por los daños previstos en el Titulo Séptimo, del Código Aeronáutico. En este Titulo se contempla  todos los casos de daños que se podrían dar en la operación y explotación de una aeronave de la aviación comercial, trabajo aéreo o en actividades privadas. Remite a las leyes de seguros el cual ordena que deban ser cubiertas por empresas nacionales (art 2 y 3 de la ley 12.988).

Los argumentos de la actora la Asociación Argentina de Compañías de Seguro, conjuntamente con varias de sus asociadas, argumentaron las restricciones legales para promover la nulidad de los Decretos 1652 del año 2002 y 1206 del año 2007 que permitía la contratación directa de los seguro en el mercado internacional.(1)

Esta obligación, en algunas ocasiones  quedo de lado de facto, en los años 90, cuando el subscrito tenía la responsabilidad como Director Nacional de aprobar y verificar los seguros aeronáuticos, Misión y Funciones de la Dirección Nacional de Transporte Aerocomercial – Secretaria de Transporte de la Nación.  En más de una oportunidad debimos dar por cumplido tal exigencia con la acreditación de un certificado de seguros emitido por empresas de extranjeras.

En realidad estas grandes corporaciones internacionales, son las mismas empresas reaseguradoras que  toman  los seguros de las empresas nacionales,  atento que estos últimos,  trasladan el riesgo asegurable en un ciento por ciento, bajo el argumento que son tan inconmensurable los montos de los daños que pueden producirse  por la operación de una aeronave, que no hay capital de Seguro Nacional que puedan soportar en caso de que se tenga que ejecutar la prima.

En esos años la voluntad política de facilitar el acceso al mercado, (Decreto 2186/92) esta materializado en las decenas de autorizaciones que dispusimos al ingreso de la actividad aerocomercial con aeronaves de gran porte y las centenas de autorizaciones para el transporte no regular de pequeño porte ( taxi aéreo).

Sin embargo, en aquel entonces, no necesitamos un decreto de necesidad de urgencia, ni pronunciamiento expreso del superior, para aceptar esta forma de acreditación, debido que actuábamos en un ámbito de directivas claras y coherentes. Estas directivas desde la misma legislación aprobada por amplia mayoría del Congreso Nacional para transformar al Estado Ley 23.696; Ley 23.697; Ley 23.928 y los Dto. 2.476/90 y  Dto. 2.284/91.(2) Estas normas desregularon las distintas actividades, que permitían soslayar clausulas legales que protegían oligopolios o regulaban la actividad impidiendo la competitividad y libre acceso al mercado.  Que aporten más y mejores oferentes y condiciones tarifarias. Sin embargo reconocemos que hubiera sido necesario derogar expresamente normas antiguas como la ley 20.091 o 12.988, que ahora dan fundamento al presente fallo.

Debemos tener en consideración, que son pocas las variables en los costos de la explotación aeronáutica que podemos cambiar para disminuirlos: considerando que  en toda empresa de servicio el costo laboral es altísimo,  de igual modo la importación de las aeronaves, sus insumos básicos en la industria aérea: comunicación, sistemas etc.

En este caso que nos ocupa en realidad es sortear un escalón en la intermediación, va de suyo que no se afecta ninguna fuente de trabajo,  el poder contratar  seguros de empresas extranjeras contrariamente redunda directamente en el costo de la explotación.

Así fue cuando cambio el gobierno, luego de la crisis del 2001, por el Decreto 1654/2002, (un acto administrativo que aparenta la idea de proteger al funcionario) se pronuncio el Presidente Provisional de la Nación, el cual  Decretó la Emergencia Aeronáutica con el argumento que los problemas económicos de esos momentos, desobligaba  de contratar empresas nacionales hasta que se realice una nueva legislación. Esta norma fue ratificada  en el año 2006 por el Presidente Kirchner. (Decreto 1012/2006)

Por medio de la sanción de estos decretos, está demostrado en los hechos y en el derecho, la importancia de una buena práctica administrativa, que fue ratificada por un pronunciamiento de las máximas autoridades del Poder Ejecutivo de otra administración.

Lamentablemente, estos decretos no fueron completamente ejecutados por la ineficiencia de los funcionarios de ese entonces, solo cumplieron a medias. Esas autoridades aeronáuticas deberían haber elevado un proyecto al Congreso Nacional que modernice la legislación de la actividad aeronáutica. ¡Nada de eso hicieron!

Hoy, lamentablemente, nos sigue regulando normas de la década de los 60 o 70 del siglo pasado, a pesar que usamos  aeronaves de ultimísima generación, las cuales poseen navegación satelital, sistemas comerciales modernos, a tal punto que ni siquiera se cumple con la obligación de ley de emitir un contrato de transporte por escrito (artículo 113 del CA) ya que hoy en día  todo es remplazado por la virtualidad de los tickets electrónicos.

En este nuevo contexto debemos analizar la intención del Ejecutivo de liberar una obligación caída en desuso, que en la práctica no tiene ningún impacto positivo.

Podemos mencionar como el hecho puntual lo siguiente: cuando fue puesto a prueba al máximo el sistema de seguros en los vuelos domestico, es decir el  funcionamiento de sus coberturas  del seguro aprobadas en los años 90, al  ocurrir el peor accidente aeronáutico de Aeroparque, de la empresa LAPA de agosto de 1999. En esa ocasión, a pesar de ventilarse en los tribunales, en  ningún momento los pasajeros que sobrevivieron, ni  los deudos de las víctimas fatales cuestionaron o dijeron que no tuvieron su correspondiente cobertura de seguro, las indemnizaciones fueron oportunamente saldadas, salvo aquellos que  judicializaron solo en busca de una reparación integral para romper la limitación de responsabilidad.  Acción contra los empresarios que prescribieron. (Tribunal Oral Criminal N° 4 Causa N° 1035 “DEUTCH, Gustavo Andrés y otros  sobre estragos culposo  e incumplimiento de funcionario público”)

EL FALLO

CSJ 799/2013 (49-A)/CS1
Asociación Argentina de Compañías de Seguros y
otros e/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional
s/ nulidad de acto administrativo.

Todo esto quedo anulado ante el ultimo fallo del Superior Tribunal que por unanimidad voto la inconstitucionalidad de estas normas del año 2002 y del 2006. Que fueron cuestionada por la Cámara que centraliza a las compañías de Seguro, defendiendo sus propios intereses, que pueden ser legítimos, pero poco le agrega a la seguridad  operacional o al resguardo de las vidas y restitución de los bienes de los posible hechos trágicos del transporte aéreo.

Hoy, se traduce en la práctica,  que debamos contratar la empresa nacional y da lugar a lo que en jerga del seguro se denomina frooting, es decir ante la formulación de un contrato de seguros, que el mismo es renegociado en el mercado internacional de seguros.

Y consultado por el suscripto con los empresarios de la aviación general, como  afrontan esto encarecimiento de la explotación uno de ellos manifestó:”… hacemos nuestro propio frooting, es decir contratamos afuera en el mercado internacional una cobertura de primer nivel, luego buscamos una empresa nacional de seguro que nos cobra un fee para certificar la cobertura.”

SIN COMENTARIOS!….

(1)”…establece que los seguros de los explotadores nacionales de aeronaves deben ser contratados con aseguradoras que reúnan los requisitos exigidos por la ley 20.091, la que contempla la nulidad de pleno derecho de los contratos de seguro celebrados sin la autorización prevista en esa norma.” Argumento del fallo comentado

 

(2) Del Decreto 2284/91 Artículo 1º — Déjense sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional, las limitaciones a la información de los consumidores o usuarios de servicios sobre precios, calidades técnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los precios de mercado evitando la interacción espontánea de la oferta y de la demanda.

Quedan excluidas del alcance del presente artículo únicamente aquellas actividades que, a juicio de la autoridad de aplicación, se vinculen directamente con la defensa nacional, la seguridad interior o la provisión de servicios públicos que constituyan monopolios naturales o jurídicos, regulados estos últimos por leyes específicas.

 

DR. MANUEL ALBERTO GAMBOA

PROFESOR Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico

Asesor  Dirección Asuntos Jurídicos  ANAC

 

Noviembre 2015