UNA VISIÓN DOGMÁTICA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. (segunda parte)

UNA VISIÓN DOGMÁTICA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. (segunda parte)

Dr. Gustavo  Meirovich

En la primera parte se seleccionó una gama de  afirmaciones que analizan la capacidad de las personas jurídicas y la potestad del Estado para emitir juicio de reproche sobre  la responsabilidad de aquéllas.

Pero antes de tomar partido entre los criterios detallados  conviene  retroceder unos pasos   y recordar que: “ Actuar es, en un sentido, interferir con  el curso de la naturaleza”

Es evidente que cuando un individuo trasciende los límites marcados por los acontecimientos, es decir, interfiere en forma voluntaria sobre el curso natural  de las cosas, provoca una transformación en la realidad, directamente ( en forma intencional) u oblicuamente ( por falta de cuidado).

Las categorías marcadas en las reglas previstas en las leyes Penales, contemplan – en la generalidad de los casos – supuestos en donde por mandato u omisión, las personas físicas actuarán o se abstendrán, en perjudicar bienes tutelados.

Cuando se define a las acciones humanas, se afirma que pueden ser comprobables ( relacionado con el empirísmo) pero además, se reconoce que no todas las acciones provienen de individuos  humanos.

Desde esta  aproximación  hay quienes  entienden que: “ La acción de los agentes impersonales es ciertamente   “ Acción humana” en algún sentido de la palabra. Podría plantearse  la cuestión  de si los actos que imputamos a las personas jurídicas y los demás agentes  impersonales de actos humanos son “ Construcciones lógicas “ es decir, si pueden ser definidos ( explicados conceptualmente ) en términos de actos de algunos agentes personales…”.

En este sentido, considero que debe aceptarse la interferencia de la persona jurídica  – en forma directa – en los cursos causales,  y por ello  resultarían pasibles de ser alcanzadas por  su responsabilidad, sin perjuicio de la  participación de los individuos en dichos procesos de interferencia  empírica.

Así también, el Dr. Spolansky Norberto se interesa en la cuestión  cuando en el acápite  » XX Las personas jurídicas y su denotación »  expresa    » Con la expresión persona jurídica  sucede algo análogo.», «… no se nombra a  una entidad observable, sino que ella constituye una construcción conceptual  de carácter técnico para interpretar las acciones de las personas físicas, es decir » los seres de carne y hueso» desde la perspectiva de ciertas normas jurídicas.».  Y continúa diciendo que:

» Las personas jurídicas no son entidades, como lo son, por ejemplo, los individuos particulares. En nuestra experiencia podemos percibir seres humanos, sus movimientos corporales, pero no registraremos, aun cuando agudicemos nuestros sentidos, personas jurídicas.», «…la expresión persona  jurídica es una expresión que es usada solo como una construcción conceptual. Es ilusorio intentar detectar  una entidad real denotada por la expresión » persona jurídica». 5

Ahora bien.  Advierto que existen diversos inconvenientes  de adecuación  típica para estas conductas ( las de las personas jurídicas), producto de conceptos  que apuntan a la capacidad de actuar por sí. Es decir que, pareciera que  la acción humana solamente podría se alcanzada por reglas de adecuación penal, quedando  las personas de existencia ideal fuera de estas categorías  conceptuales. Pero ello ocurre en una primera aproximación.

Es  beneficioso entonces, recordar  que  por criterios empíricos podría llegarse a comprobar la realidad de actuar  de las Personas Jurídicas y un  radio de casos pero ello nos es conveniente  desde  una postura que afirma  la conveniencia  del funcionalismo penal como solución a estas cuestiones de responsabilidad de la persona, sea física o jurídica. Es decir que la opción resultaría ser valorativa  resultante de reglas o categorías de pensamiento ( una norma penal).

Y es aquí donde podría encontrarse la clave para sostener como legitimas aquéllas reglas o categorías que prevén la responsabilidad de las personas jurídicas.

Es también el punto de inflexión para poder  reconocer las limitaciones de aquellas teorías, – como la finalista- que realzan la condición acción y resultado,  reservándola solamente para aquéllas interferencias causales que son producidas por los individuos,  de existencia natural.

Efectuadas estas  aclaraciones , es posible  aplicar dichos alcances  a  aquéllas reglas previstas en órbita del derecho Penal.

Es posible que entre  tipos penales contemplados por algunas leyes especiales, el Código Aduanero  o la ley 19359 ( Cambiaria) sean las que definan con mayor energía  las categorías que  reconocen en  las personas jurídicas la posibilidad de interferir en la realidad con acciones que pueden ser  relacionadas directamente a su capacidad de ser responsables frente a la sociedad.

Si bien  en el art.886 del Código Aduanero  no se especifica directamente  si los destinatarios  de las penas resultan ser personas de existencia ideal  o personas de existencia física,  en aquel se prevé cuál va a resultar la construcción de responsabilidad necesaria para la aplicación  de la sanción.

Esta regla genérica  prevista en el art.886 del Código Aduanero se relaciona con aquellas conductas que se encuentran descriptas normativamente  en todo su cuerpo legal ( Ver figuras como la del contrabando arts.863,864, 865 del C.A., respecto de las personas Físicas) y  art.876  en su inc. I)  del C.A. el cuál establece que:

» 1.- En los supuestos previstos en los artículos  863, 864, 865, 866, 873, y 874, además de las penas privativas de la libertadse aplicarán las siguientes sanciones:…I) el retiro de la personería jurídica y en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia  ideal.».

Es decir que,  el art.886 Código Aduanero  se encuentra integrado   por descripciones  que aluden directamente a la parte General de la Responsabilidad   Penal por el hecho,  sin distinguir ni diferenciar sobre quienes pueden ser considerados  responsables ( art.876 inc. i) del C.A.).-

Por supuesto el mismo código sortea las diferencias substanciales entre las personas naturales y las jurídicas, en cuanto a las medidas y penas que contemplan  la libertad de las personas,  pero el rasgo definitorio de esta cuestión  la proyecta el art.876 inc. i) del C.Aduanero, en función de los arts.886 1º párrafo , 887, y 888 del mismo cuerpo legal.

Asimismo    y en idéntico sentido, el inc. g) del art.876 del C.A. establece que:

«…Tanto  en el supuesto previsto  en el supuesto precedente  inciso f), cuando una persona de existencia ideal  fuere responsable del delito,…».

En tal sentido considero que  esta regla permite interpretar integralmente  toda la parte General de los delitos y aquellos imperativos respecto a la responsabilidad que se reconoce a las personas jurídicas.

Puede inferirse entonces, que se encuentra  en un mismo plano las personas de existencia física y la jurídicas.-

La segunda dimensión de la cuestión se presenta, según las reglas de la participación en el hecho, no existiendo tampoco distinción entre la persona física  o persona jurídica,  refiriéndose  también a una graduación punitiva sobre las conductas que  queden alcanzadas por el art. 874 y cc. Del C.A.). 6

En el art.887 del C.A. el legislador en forma expresa, deja en claro que dicho marco de responsabilidad será aplicable a todos aquellos que habiendo  sido alcanzados por la descripción del art.886 del C.A., puedan haber ejecutado hechos delictivos aludiendo  sin distinción a las Personas de existencia Jurídica y las visibles. 7

Si bien este artículo Aduanero no excluye de la responsabilidad Penal a la persona de existencia jurídica,  establece claramente cuál será la regla que relaciona la atribuibilidad  de una sanción penal.

Y por ello referencia directamente a sus dependientes ( de la persona Jurídica) o quienes en ejercicio de sus funciones  ejecuten hechos delictivos.

Ello se inserta dentro  de construcciones jurídicas y dogmáticas que apuntan a los hechos que han sido ejecutados  por aquellas personas que se relacionan directamente con  la persona jurídica en su conducción y administración, en sus órganos deliberativos  y/o aquellos ejecutan actos u hechos en forma  ocasional para la persona  ideal . En todos estos casos, el Código Aduanero prevé la responsabilidad solidaria por los hechos imputados. Esta relación  entre la persona de existencia jurídica y física  se verifica siempre, en función  de la representación formal  que se le confieren  por medio de Estatutos, etc.

En referencia a este artículo comentado  solo resta decir que, aquel es el que introduce efectos sobre la participación de la persona jurídica  de carácter Penal Aduanero, permitiendo atribución de responsabilidad.

Obsérvese que mientras existe una intensa discusión en cuanto a la posibilidad  de la responsabilidad de la persona jurídica  en órbita del Derecho Penal, existe  en nuestro sistema positivo reglas para efectuar un juicio de reproche sobre aquellas conductas que vulnerarían bienes jurídicos protegidos por el Sistema del Código Aduanero, siendo éste vigente  en nuestro país.

Sobre las penas y sanciones el art.888 del C.A.  es el que establece  en sí la forma y el alcance  cuando una persona de existencia ideal sea sujeta de sanción penal Aduanera.8

Aceptada que sea la responsabilidad de la persona jurídica,  desde las reglas señaladas, resulta oportuno resaltar  que,   el sistema positivo y para el caso de las previsiones aduaneras,  – la discusión inicial- quedaría zanjada.

Aquí ya no es necesario preguntarse sobre la posibilidad de  considerar  re- significados, o construcciones jurídicas – como las que hemos descripto más atrás -, sino que operamos sobre las reglas que legitiman  las consideraciones de responsabilidad penal.

En definitiva, y para estas previsiones, podemos interpretar las normas y superar  a aquellos criterios que aún resultan encontrados.

El aporte que debe  aún  delinearse  reposa sobre el contenido de la culpabilidad, inclusive para los casos – como es el Aduanero en el derecho Argentino –  que ya se encuentran previstos en  el sistema positivo, teniendo en cuenta que no existen criterios diferenciadores  entre  la culpabilidad de la persona natural y la culpabilidad de la persona jurídica.

En este sentido podría contemplarse  una reformulación del Concepto  de Culpabilidad,  con  los alcances adecuados a la capacidad de acto.

Podría hasta aceverarse que el concepto de culpabilidad previsto por el Código Aduanero encaje perfectamente dentro de los alcances del funcionalismo, y con ello  podría hablarse de  imputación objetiva.

Sin embargo existen  determinadas razones que hacen  suponer que la cuestión no esta del todo resuelta en materia aduanera y con respecto a  los delitos que puedan ser imputables a las personas jurídicas.

Ello se observa en  tópicos referentes a la carga del pago de las multas y la solidaridad que pueda surgir entre las conductas imputadas a las personas jurídicas como hechos ilícitos y culpables, y   sus directores o responsables. 9 .

Otra de las  aristas  que causan debate  en la actualidad es la responsabilidad penal que deba sufrir el accionista  que no participó en la  votación, como consecuencia de la condena penal o la imposición   de una multa administrativa a la persona jurídica.

Las especulaciones resultan  abarcar  numerosas conclusiones  pero   debe considerarse  muy seriamente que cualquier accionista  que invierte  su capital en riesgo, sabe de antemano que  podrá  disfrutar sus beneficios, como  verse  afectado  por las pérdidas comerciales. Esto se llama  cote/beneficio trazado en la curva de utilidad.

Si bien ello no debe incluir las acciones ilícitas de la empresa , es factible que cualquier dividendo a favor  del accionista generará una riqueza marginal si es el producto de una utilidad derivada de un ilícito, debiendo éste   renunciar a dichas ganancias para el caso de que la empresa haya obtenido  ilícitamente esta ganancia.

Asimismo y si  se genera pérdidas  producto de un ilícito  la empresa volverá a cargar con la responsabilidad emergente por hecho ilícito.Por ejemplo si se condena por contrabando de importación y se aplican penas que se refieran a la pérdida de personería y demás que hagan   reducir o terminar la existencia  comercial de dicha empresa.

En referencia al perjuicio  que puede sufrir un accionista,   conviene recordar  aquellas reflexiones como las de  Klauss Tiedemann, en donde  define la base de lo ya expresado, ello desde un  perfil activo de aquél que es accionista e intenta  en la relación de Capital controlar las decisiones encontradas de conductas que luego generarán  la  actividad jurisdiccional  por  conductas ilícitas.  Es decir que, aquél que es accionista en una empresa con capital integrado por acciones, tendrá  la posibilidad real de neutralizar aquellos intentos, que resultarían ser investigadas por los Tribunales  con jurisdicción y competencia en Derecho Penal, en función de su adecuación típica. Aporta dicho autor un criterio  posible y acorde con la estructura  tradicional de culpabilidad por el hecho. 10

Para sostener esta posición, debe entonces  interpretarse que el Derecho sostiene determinadas expectativas con dicho accionista. Que entonces  resultaría la  puesta de un deber «in vigilando» sobre aquellas conductas de gerenciamientos de otros miembros de la sociedad, con lo que quedarían estos accionistas con obligaciones jurídicas implícitas que se superponen a la de los órganos de control.

Por esta vía es resuelto en España y Alemania la responsabilidad de las personas jurídicas, llamada responsabilidad por el producto. Se  entiende que  el órgano resultará ser aquél quien  este en custodia de una fuente de riesgo ( actividad de la persona jurídica) y en caso de lesionar bienes jurídicos  es aplicable la responsabilidad por hecho propio a aquél gestor que  hubiese podido cumplir eficientemente con su rol  por organización y competencia ( en términos de Gunther Jakobs). Recuérdese que en ambos países Europeos rigen  reglas Constitucionales expresas sobre  la Culpabilidad, haciendo imposible responsabilizar directamente a la persona jurídica por hecho propio.

También se podrían hacer objeciones desde pautas Constitucionales respecto a  la inversión de la carga de la prueba en cabeza de aquel accionista.

Para esta última hipótesis nada obsta  en considerar  que los accionistas puedan ejercer acciones, en el marco de la administración ( función de control), ello acentuaría   estas  dificultades de carácter Constitucional ( respecto de la carga de la  prueba).

Otro enfoque  distinto resulta ser el que efectúa  el Dr.Chichizola Mario La responsabilidad penal de las personas de existencia ideal en la ley T.109 pag.692: » Tampoco, al admitir la capacidad delictual de las personas jurídicas se castigan a terceros inocentes. La sancionada es la entidad que ha cometido el delito y si bien es cierto que los integrantes de la misma que no han participado en la infracción pueden resultar indirectamente  perjudicados, en proporción  a la medida  de su interés en la sociedad, lo mismo acontece  en la familia de la persona física condenada por un delito, y en forma mucho mas intensa, porque el encarcelamiento del padre de familia no sólo incide  en el presupuesto familiar,  sino que priva a la esposa e hijos del condenado de su presencia    en el hogar , produciendo una dolorosa sensación…por lo demás no debe confundirse el patrimonio de la persona moral – sobre el que recae la pena – con los de sus miembros, que por otra parte, así como resultan beneficiados con los buenos negocios de la sociedad, lógico y justo es que también sufran las consecuencias de sus actividades  delictuosas”.

Puede observarse que la cita comentada  aborda la explicación desde  la Criminología  a fin de nivelar  las posibles consecuencias  de los efectos de la responsabilidad ante  la culpabilidad de las personas jurídicas.

En definitiva. Observo que , las cuestiones  aquí presentadas en los primeros puntos sirvieron para lograr una base conceptual y poder ofrecer una apreciación  personal  del criterio de Culpabilidad.

Se proyecto sobre la capacidad de acción y  su culpabilidad, teniendo en cuenta la normativa especial que se encuentra vigente en nuestro país, la posibilidad de superar tales contingencias de dogma, pero rescatando  aquellos elementos para efectuar una nueva formulación respecto  a la responsabilidad Colectiva de las Personas Jurídicas, dando aquellas  respuestas – que a mi entender – resultan de gran valor sobre  la problemática en cuestión.-

Quizás  exista en el campo procesal penal,  aquellos referentes  de mayor valor para proseguir con  aquellas tendencias de Política Criminal que  entienden a la Responsabilidad Colectiva como  el contenido  indispensable para generar   una regulación  de conflictos  en bienes Difusos,  que por su trascendencia  y relevancia,  son los que ocasionan  perjuicios colectivos a la sociedad. Me refiero  a situaciones concretas cuando  en proceso,  se dispone la comparecencia  de una persona de existencia ideal a efectos de que ejercite su derecho de Defensa en Juicio (citación del representante de la firma)..

En dicha oportunidad procesal, es  cuando podría  evidenciarse el primer inconveniente  entre el   mundo  natural y  el normativo.

Ello  pone a prueba  a todas aquellas premisas que han sido trabajadas en los primeros puntos, y por sobre todo,  cuál es el límite del mundo valorativo  e interpretativo, y si este se relaciona directamente al mundo  físico /causal. Además somete a verificación y pone en crisis a aquellas tendencias dogmáticas que se estructuran  sobre  elementos  que describen a la acción humana,  como única fuente directa  de interferencia en la realidad, no pudiéndose conciliar el intento de explicar la realidad jurídica que pasa por otras partes del Ordenamiento Jurídico.

Es decir que, asistimos a relaciones jurídicas que no son siempre entre individuos, y ello pareciera  – en un primer momento –    ajustarse solamente a conceptos de derecho comercial, administartivo, etc.

Pero  existen reglas penales en donde  la responsabilidad de la persona de existencia jurídica puede estar sometida a proceso penal, y ello  condicionaría definitivamente, desde el mismo  mundo típico a aquellas posturas y tendencias que  niegan la responsabilidad penal. 11

Resulta interesante encontrar algo más que aquellas reglas especiales previstas en el derecho  Penal.

Por ello estime conveniente describir  desde el Código Aduanero aquellas reglas que prevén  responsabilidad penal, pero sin descuidar que ello debe relacionarse –  en un todo – , con las demás respuestas del ordenamiento jurídico, a instancias de  adecuar penalmente aquéllas conductas que agredan la protección de bienes colectivos  con resultados de daños difusos sobre dicha tutela.

Se trata entonces de reformular a la culpabilidad dotando a aquél estadio interpretativo, con los elementos que se encuentren legitimados desde el derecho como ordenamiento jurídico.

Dr. Gustavo Meirovich

Profesor de Derecho Penal Tributario y Aduanero

Universidad de Palermo

Diciembre 2003