Validación de Capacidad Económica Financiera (CEF) – ¿Violación al compromiso de Trato nacional o Licencia No Automática de Importación? – Dra. María José Etulain

El Sistema de Capacidad Económico Financiero -CEF- junto al parámetro de valoración asignado a cada contribuyente, fue presentado por la AFIP como una herramienta de gestión de riesgos que contribuiría a descubrir maniobras ilegales desplegadas por administrados que realizan operaciones sospechosas excediendo su capacidad contributiva declarada.

Con el paso del tiempo y su articulación dentro del Sistema Integral de Monitoreo de Importaciones -SIMI-, podría pensarse que el CEF se ha convertido en una Licencia No Automática de Importación, del tipo de las descriptas en la Ley 24.425.

Ahora bien, como se expondrá en este artículo, las modalidades de implementación que se están realizando del CEF lo han convertido en una restricción de importación, del tipo prohibido a la luz de los compromisos asumidos por Argentina en la órbita de la Organización Mundial del Comercio.

I. Evolución normativa de la dupla SIMI-CEF.

1.         Nacido como un régimen de información anticipada aplicable a todas las destinaciones definitivas de importación a consumo, mediante Resolución General AFIP N° 3823/2015 se creó el Sistema Integral de Monitoreo de Importaciones (SIMI).

Este Sistema obligaba a los importadores a brindar cierta información, a la vez que prometía articular y homogeneizar a través de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE), las intervenciones de los organismos externos que participan en el desaduanamiento de las mercaderías: ANMAT, INAL, SENASA, DJCP, entre otros.

Así, a través del SIMI, el importador “tramitaba” todos los certificados previos necesarios para despachar la mercadería a plaza.

En términos operativos, el artículo 9 de la norma en comentario era claro: no se podría más oficializar una destinación de importación a consumo si no se contaba con el número identificador SIMI. Nace así “la SIMI”, aludiendo a una licencia global, de apariencia cartular similar a una destinación de importación, que cuenta con un numero identificador SIMI en estado de SALIDA.

El estado “SALIDA” refleja de manera unificada la aprobación que, todos los organismos intervinientes en el desaduanamiento de la mercadería han dado para materializar la importación. Tanto se trate de una intervención del ANMAT o de información estadística general, la SIMI pasó a funcionar como una licencia previa de importación global.

2.         La Secretaría de Comercio reforzó en 2017 su esquema de control sobre las importaciones, estableciendo mediante Resolución N° 523 que “…las mercaderías comprendidas en todas las posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (N.C.M.) con destinación de importación definitiva para consumo deberán tramitar Licencias Automáticas de Importación, excepto aquellas posiciones arancelarias determinadas en los Anexos II a XIV, que forman parte integrante de la presente resolución o la que en el futuro la reemplace, las que deberán tramitar Licencias No Automáticas de Importación”.

Así, todos los productos necesitan las licencias (automáticas o no) creadas por la Secretaria de Comercio, lo cual es su tiempo generador de un bloqueo automático a través del SIMI.

Y este sistema, con su idoneidad para habilitar (o no) la oficialización de un despacho de importación daba cuenta de la posibilidad (o no) de acceder a la mercadería comprada en el exterior. Con este esquema, la regla general es que está prohibido importar hasta tanto la Secretaría de Comercio así lo permita, comunicando su decisión a través del SIMI.

3.         Siendo la Secretaría de Comercio el “principal usuario” del SIMI creado por AFIP, en 2018 directamente emiten la Resolución Conjunta General N° 4185-E/2018, que mantiene y agrava el efecto operativo de restringir la posibilidad de importar bienes.

En función de esta norma, los importadores deben proporcionar la información que se indica en el micrositio Sistema Integral de Monitoreo de Importaciones (SIMI), disponible en el sitio web de la AFIP, la cual es puesta a disposición de los organismos integrantes del Régimen Nacional de Ventanilla Única de Comercio Exterior Argentina (VUCEA), quienes deben expedirse en un plazo no mayor a diez (10) días.

Conforme surge del último párrafo del art. 4° de la citada resolución, la AFIP actúa como nexo entre los importadores y los organismos intervinientes, comunicando las novedades y circunstancias que pueden motivar las observaciones formuladas por estos últimos.

Asimismo, el art. 5 de la misma, dispone que al momento de oficializar la destinación de importación, el Sistema Informático MALVINA (SIM) exigirá el número identificador de la declaración SIMI en estado de SALIDA y realizará su validación.

Y allí asoma un nuevo bloqueo: el art. 6 en su redacción original indicaba que, efectuada la declaración SIMI, la Administración Federal de Ingresos Públicos se encargaría de “analizar la situación del contribuyente” a partir de la información disponible en sus registros.

4.         Como parte de un renovado sistema de control sobre los contribuyentes, la AFIP crea mediante Resolución General N° 4294/2018 el CEF (Sistema de Capacidad Económica Financiera), instrumento (nuevo?) para la gestión de riesgos en materia de administración tributaria, impositiva, aduanera y de los recursos de la seguridad social, a partir de los datos brindados por el propio contribuyente y/o terceros, con relación a su condición y actividad económica, patrimonial y financiera.

En definitiva, a través del uso de ciertos parámetros, detallados en su artículo 5 (declaración de impuesto a las ganancias, compras de bienes registrables, o deudas de tarjeta de crédito, entre varios), la AFIP calcula mensualmente una “valoración” de la capacidad económica financiera del contribuyente tendría entidad suficiente para limitar la realización de ciertos actos económicos, entre ellos, las operaciones de comercio exterior.

5.         El toque de gracia lo dio la Resolución General Conjunta N° 4364/2018 de la AFIP y la Secretaría de Comercio que modificó la Resolución 4185 con miras a amalgamar ambos sistemas (SIMI y CEF).

De los considerandos de la resolución surge que el objeto de la norma consistía en posibilitar la “identificación anticipada tanto de los sujetos que pretendan realizar importaciones eludiendo los controles aduaneros o introducir al territorio nacional mercaderías de importación prohibida o que podrían significar una amenaza para la salud, la seguridad, el medio ambiente, como de aquellos cuya capacidad económica financiera declarada no se corresponde con la operación que pretenden efectuar”.

En ese sentido, se modificó el artículo 6° de la Resolución Conjunta General N° 4185, exigiendo ahora cumplir con el CEF a los fines de tramitar y obtener una SIMI.

Así las cosas, el citado artículo 6° ha incluido como condición necesaria y previa a la carga de la SIMI, la evaluación y aceptación por parte de la AFIP del parámetro de Capacidad Económico Financiero (CEF) del importador: si el valor del CEF es inferior al valor FOB de importación que se pretende cargar en la SIMI, el sistema directamente no permite que se genere la SIMI y, en consecuencia, no se puede avanzar hacia la oficialización del despacho de importación.

La misma norma reconoce que pueden existir circunstancias que el importador pueda exponer ante la autoridad fiscal, con miras a obtener la ampliación del CEF que, a su tiempo, le permitirá generar la SIMI que necesitará luego para documentar un despacho de importación.

En este punto la norma explica que el importador puede manifestar su disconformidad con el CEF, remitiendo al procedimiento previsto por la Resolución General AFIP N° 4294/2018.

Hasta tanto la autoridad fiscal no revea el CEF, el importador no podrá continuar con la SIMI, ni oficializar despacho a plaza alguno.

De esta manera y con el CEF, la AFIP pasa a tener su propia intervención dentro del entramado SIMI, pudiendo pensarse que constituye otra licencia NO automática a superar, para poder importar bienes en la República Argentina.

En ese sentido, y adelantándonos al desarrollo que se hará seguidamente, su funcionamiento debería mínimamente ajustarse al Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación (Ley 24.425), respetando esencialmente el plazo de 30 días contados desde su solicitud para obtener un veredicto expreso por parte de las autoridades.

Pero como veremos seguidamente, el CEF en sí mismo es contrario al plexo normativo nacional e internacional aplicable a la materia.

Violación de tratado internacional 1: Acuerdo sobre la Organización Mundial del Comercio (Ley 24.425)

La Ley N° 24.425, aprobó el texto del ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (GATT).

En el Artículo III se establece el principio de “Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores”.

En base a este principio, cada Miembro de la OMC concede a los bienes nacionales de los demás países miembros el mismo trato que otorga a sus nacionales. En otras palabras, el régimen que impera para un producto importado debe ser igual al que pesa sobre un producto de fabricación nacional.

Así, el apartado 4 del Artículo III en comentario dispone que: “Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior.”

Al respecto se lee en la obra del Dr. Basaldúa:

“A veces, el trato diferenciado no es de naturaleza tributaria, pues se deriva de la aplicación de reglamentos establecidos con distintos propósitos … En el asunto Estados Unidos. Pautas para la gasolina reformulada y convencional, se consideró el conflicto suscitado entre Venezuela y Brasil, por una parte, y los EEUU por la otra. En el caso, los EEUU aplicaban normas sobre las características químicas de la gasolina importada más rigurosas que las que imponían a la gasolina refinada en el país. Efectuado el reclamo por violación del “trato nacional” en 1995 ante el órgano de solución de diferencias, el grupo especial respectivo le dio la razón a los reclamantes, por lo que los EEUU hubieron de modificar su reglamentación nacional…”[1]

Genera la valoración CEF un trato discriminatorio entre bienes nacionales y bienes importados? La respuesta es claramente afirmativa si consideramos la hipotética situación donde hubiera la alternativa de comprar los mismos bienes localmente.

Bajo ningún punto de vista se impediría comprar un bien nacional si el oferente estuviera dentro del territorio nacional y el CEF del comprador fuera inferior al monto de la venta.

Para una operación de compra local, no es necesario sacar ningún CEF, sea para lograr la tradición de los bienes o bien proceder a su pago. Los controles tributarios sospechantes de oscuras maniobras quedarían reservados para una eventual acción del Fisco, posterior a la implementación de la operación de compraventa.

Sin embargo, el escenario es distinto cuando el producto es importado. Allí por prejuicio y automáticamente se detiene la posibilidad de acceder a los bienes.

Corona este incumplimiento de trato nacional el compromiso asumido en el Artículo XI del Acuerdo en cita, sobre la Eliminación general de las restricciones cuantitativas

“1. Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas” (el destacado nos pertenece).

En función de lo expuesto y a la luz de la Ley 24.425, es evidente que el esquema impuesto a través del CEF es contrario al Tratado por el cual Argentina adhirió a la Organización Mundial del Comercio.

Violación de tratado internacional 2: Acuerdo de Facilitación del Comercio. (Ley 27.373).

El Acuerdo de Facilitación del Comercio, al que se encuentra adherida la República Argentina tiene por objetivo lograr agilizar el movimiento y despacho de las mercaderías a fin de reducir las demoras y los costos que se generan para los importadores y exportadores a causa de los procedimientos ineficientes, las formalidades superfluas en frontera y los requisitos de documentación muchas veces redundantes.

Como Estado adherido al referido acuerdo, desde ningún punto de vista puede permitirse la implementación de sistemas cuyo único objetivo sea bloquear y/o dificultar operaciones de comercio exterior totalmente lícitas.

En ese sentido, el Acuerdo de Facilitación del Comercio es contundente al reafirmar en su artículo 7, punto 4.1 que cada Miembro concebirá y aplicará la gestión de riesgo de manera que se eviten discriminaciones arbitrarias o injustificables, o restricciones encubiertas al comercio internacional.

Tal como se ha expuesto en el apartado anterior, la implementación del CEF es discriminatorio, arbitrario e injustificado, y como tal contrario al Acuerdo en comentario.

Violación de tratado internacional 3: Acuerdo Sobre Procedimientos Para el Trámite de Licencias de Importación (Ley 24.425).

Aun si no se consideraran las dos palmarias violaciones reseñadas hasta aquí, merece la pena observar cómo funciona la dupla SIMI – CEF, a la luz del Acuerdo Sobre Procedimientos Para el Trámite de Licencias de Importación (en adelante APTLI).

El Art. 1.2. del referido acuerdo establece que los Miembros se asegurarán de que los procedimientos administrativos utilizados para aplicar los regímenes de licencias de importación estén en conformidad con las disposiciones pertinentes del GATT de 1994, con miras a evitar las distorsiones del comercio que puedan derivarse de una aplicación impropia de esos procedimientos.

Resulta importante destacar la diferenciación que hace el acuerdo respecto de las licencias automáticas y no automáticas. El Art. 2 define el trámite de licencias automáticas de importación como un sistema de licencias en virtud del cual se aprueben las solicitudes en todos los casos evitando que esos procedimientos tengan efectos restrictivos en las importaciones sujetas a tales licencias. Con respecto a las licencias no automáticas (LNA), el acuerdo establece que serán aquellas que no se ajusten a la definición establecida para las licencias automáticas.

Actualmente, a los fines de cargar una SIMI (condición necesaria y previa a oficializar un despacho de importación), la AFIP deberá validar antes la “Capacidad Económica Financiera” del contribuyente (CEF).

Armonizando los ejes conceptuales precitados corresponde concluir que vía evaluación CEF, se ha convertido a todo el esquema SIMI en una licencia NO automática, más allá del resto de las autorizaciones previstas por la Res. N° 523-E/2017 de la Secretaría de Comercio y similares.

Así, la Administración Federal de Ingresos Públicos ya no solo se encarga del manejo del SIMI, si no que parece haber creado su propia LNA, absorbiendo todas las licencias de importación preexistentes, y restringiendo aún más la posibilidad de ejercer el comercio por parte de los importadores.

La tramitación de todo este universo de licencias no debería exceder los 30 días, a tenor de la previsión contenida en el Artículo 3.5.f) del APTLI.

Y observando el sordo procedimiento informático pergeñado, considero que el plazo de 30 días previsto para las LNA debería contarse desde que el contribuyente manifiesta disconformidad sobre la valoración CEF asignada por la AFIP.

Conclusiones

La pluralidad y diversidad normativa, de la mano de múltiples controles, entorpecen significativamente la actividad importadora que, al amparo de los principios constitucionales que hasta ahora rigen en Argentina, es una actividad lícita vinculada al comercio, trabajo y propiedad privada.

El esquema CEF vigente directamente atenta contra los compromisos internacionales asumidos, es arbitrario y discriminatorio, y es necesario que se quite como condición previa y necesaria para la tramitación de un despacho de importación.

Si bien inicialmente el esquema SIMI fue una “buena idea”, hoy se ha convertido en un escollo discrecional que opera más allá de lo permitido por el Acuerdo Sobre Procedimientos Para el Trámite de Licencias de Importación

María José Etulain

Abogada especialista en Derecho Aduanero y marcos normativos OMC.

Docente universitaria.

Socia fundadora MJE Comercio Exterior SRL.

mje@mjetulain.com.ar