«Federal Express Corporation c/ ANA s/cautelar autónoma» – Art. 1042 C.A.
///nos Aires, 25 de agosto de 2020.-
Y VISTOS, nº 43131/19 “Federal Express Corporation c/ ANA s/cautelar autónoma”
CONSIDERANDO
I.- Que el Sr. Juez de primera instancia decidió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por Federal Express Corporation y en consecuencia ordenó a la Dirección General de Aduanas y a Aeropuertos Argentina 2000 SA (Terminal de Cargas Argentina) a liberar la mercadería amparada en la destinación de importación nº 17073PART015800U, exigiéndole a la actora el pago de la tasa de almacenaje de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 1042 del Código Aduanero (tasa mínima), que deberá ser calculado por el período de 5 días.
Asimismo, dispuso fijar como caución real el 10% del monto que surja del cálculo señalado –confr. resolución del 29/10/19–.
En sustento de lo resuelto se destacó en el pronunciamiento citado que, en el supuesto de autos se advierte, prima facie, la verosimilitud del derecho invocado pues, el procedimiento llevado a cabo por el organismo aduanero no se ajustó al previsto en el artículo 930 del Código Aduanero – que regula el pago voluntario– en atención a que el trámite del sumario no podría haber excedido el plazo máximo de 5 días hábiles (cfr. artículos 10 y 16 Resolución ANA Nº 2183/1995) mientras que su duración ha sido de 11 meses, ocasionándole un perjuicio económico a la accionante en atención a los elevados costos de la tasa de almacenaje.
En ese orden de ideas, recordó la previsión contenida por el art. 1042 del CA y señaló que, en atención a que no ha existido una verdadera impugnación por parte de la actora del cargo por la infracción cometida y, por lo tanto, tampoco una absolución, no resultaría procedente la exención total del costo de la tasa de almacenaje, prevista en el primer supuesto del artículo referido. Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta que la actora se había acogido al pago previsto en el artículo 930 del Código Aduanero, resultaría lógico equiparar su situación al segundo de los supuestos previsto en la norma.
Desde esa perspectiva, destacó que se verifica una presunción elevada de verosimilitud con respecto a que la excesiva demora en la tramitación del sumario, no le resultaría imputable a la actora, razón por la cual no sería razonable endilgarle sus consecuencias disvaliosas. En consecuencia, concluyó que corresponderá el pago de la tasa mínima establecida en el inciso 2º del artículo 1042 del Código Aduanero, que deberá ser calculada durante el plazo máximo que debería haber demorado el sumario, es decir 5 días hábiles.
Se añadió que, con relación al planteo efectuado por la demandada en cuanto a que el caso involucra una contienda entre particulares, ya que es Terminales Aéreas Aeropuertos Argentina 2000 SA quien impone la tasa impugnada, basta para rechazarlo en atención a que es la propia aduana la que con el procedimiento sumarial determina la forma y plazo en el que se tributará la tasa en cuestión.
Por otra parte, puso de relieve que no se observa la afectación del interés público ni los efectos jurídicos irreversibles que pueda generar el otorgamiento de la medida en cuestión, en atención a que la empresa actora ha cumplido con el pago de la multa y el organismo aduanero es quien ordenó la liberación de la mercadería.
Finalmente, resaltó que surge de las constancias de autos que el peligro en la demora se encuentra configurado en la presente causa en la medida que ello se advierte de los elevados costos que tiene la tasa en cuestión, teniendo en cuenta que la mercadería se encuentra retenida desde diciembre de 2017.
II.- Que contra esa resolución interpuso el Fisco Nacional recurso de apelación el 7/11/19 y el 5/2/20 presentó el memorial de agravios.
Expresó que su parte se ve agraviada al no poder cumplir con las funciones de control internacional de mercaderías que la legislación le asigna, siendo que la medida cautelar se sostiene en un reproche dirigido al accionar de una entidad ajena a su esfera de competencia, como ocurre con el depósito fiscal en Ezeiza que es manejado por Aeropuertos Argentina 2000 (Terminal de Cargas Argentina).
Resaltó que, lo que en realidad pretende la aquí actora, es la entrega de la mercadería sin tener que pagar la tasa de almacenaje; lo cual solo puede decidirse en el momento en que se resuelva acerca de la aplicabilidad de la normativa prevista por el art 1042 del Código Aduanero.
Al respecto, añadió que, tiene dicho calificada doctrina y vasta jurisprudencia, que no deben autorizarse cautelares que importen la puesta en práctica de decisiones que impliquen una suerte de anticipo de sentencia de fondo de la acción, como acontecería en autos. En otro orden, afirmó que como principio los actos de la Administración no resultan revisables por vía judicial, salvo aquellos casos que resulten manifiestamente ilegítimos.
Y concluyó que, con lo expuesto, queda clara la improcedencia de la medida cautelar recurrida, ante la total ausencia de verosimilitud en el derecho de la peticionante.
Añadió que tampoco se cumple en el “sub lite” con la exigencia legal de peligro en la demora, de lo cual se agravia particularmente porque se ha otorgado una cautelar sin el cumplimiento estricto de este requisito “sin que non”.
En esos términos peticionó que se revoque con costas la resolución recurrida, y por último formuló reserva del caso federal.
El 14/2/20 la actora contestó los agravios de la Aduana y peticionó que se declare desierto el recurso.
III.- Que el 21/2/2020 se presentó Aeropuertos Argentina 2000 y apeló la resolución que concedió la medida cautelar.
En primer lugar formuló consideraciones relativas al marco normativo que regula la cuestión, y expresó que la Ley 22.415 fue concebida cuando el servicio de almacenaje era prestado por el propio Estado, motivo por el cual era totalmente lógico que éste no pretendiera el cobro de la tasa de almacenaje como generador de una actuación que luego reconocería como improcedente. En esta lógica, con el correr del tiempo y la habilitación de depósitos fiscales que no fuesen explotados por el Estado Nacional, se generó una suerte de régimen mixto que la ley 22.415 no contemplaba y el punto F del Anexo II denominado régimen legal de la Resolución N° 3343 (ANA), no aportó mayor claridad a la cuestión sino que por el contrario permitió controvertir la situación y brindar mayor tensión entre depositantes y depositarios.
Luego la sanción del Decreto P.E.N. 1799/2007 brindó un poco de claridad a la cuestión o, al menos, lo hizo en referencia a un depositario fiscal en particular: AA2000. Finalmente, la derogación de la Resolución N° 3343 (ANA) del año 1994, su reemplazo por la Resolución General Nº 3871/2016 que no recepta el punto F del Anexo II, permite concluir que cuando el servicio de almacenaje no es prestado por el Estado Nacional y el depositario cumple con todas sus obligaciones en el marco del contrato de depósito puede perseguir el cobro del precio por su servicio incluso si existiera una actuación por parte de la Dirección General de Aduanas en el marco del artículo 1042 del Código Aduanero (Título: Comentario a la resolución general 3871/2016 (A.F.I.P.), autor: Laborde, Federico G., Publicado en: ADLA 2016-18, 69, Cita Online: AR/DOC/1824/2016).
Añadió que el dictado de la Resolución General 4352/2018, no ha modificado los argumentos basados en su predecesora RG 3871/2016.
Ello sentado, afirmó que ha demostrado en un análisis meramente normativo, que no requiere la producción de prueba, que AA2000 es una mera depositaria, que no percibe tributo alguno y que ninguna intervención tiene en los sumarios administrativos iniciados por la DGA.
Es por ello, que, si bien habría existido una demora imputable a la Aduana en la tramitación del sumario en trato, y sería «a priori» una cuestión a contemplar en el dictado de la medida cautelar, no puede ser dicha circunstancia evaluada para que dicha medida se dicte contra AA2000.
En consecuencia, se agravió porque con base en el incumplimiento a una norma procesal imputable a la DGA se decide que no se paguen los servicios de depósito y almacenaje efectivamente brindados en todo momento por AA2000 a FEDEX.
Por otro lado, resaltó que de la mera lectura de los antecedentes administrativos de la causa, se advierte que FEDEX dejó pasar meses para ser notificada de los avances del sumario, cuando podría haberse notificado personalmente de los mismos. Por ende, afirmó que, si ya es errado hacer pesar sobre AA2000 las demoras en las que podría haber incurrido la DGA, mucho más grave aún resulta hacer lo propio con las demoras de la propia actora que solicita la medida cautelar y que ni siquiera han sido tenidas en cuenta por el Sr. Juez de primera instancia.
En otro orden de ideas, señaló que, sin perjuicio de todo lo expuesto en cuanto a los argumentos normativos citados que indican que el art. 1042 del CA resulta inaplicable al caso de autos, afirmó que, tampoco se da ninguno de los presupuestos previstos en dicha norma para eximir a la actora del pago total del servicio de almacenaje.
Sobre el punto, expresó que la Resolución de fecha 09/11/2018 que habría puesto fin al sumario administrativo invocado por FEDEX no concluyó bajo ninguno de los supuestos previstos en el último párrafo del art. 1042 del Código Aduanero, por lo que yerra la medida cautelar dictada en autos al hacer esta consideración y tener por acreditada en base a ello la verosimilitud del derecho. Ello así, sin perjuicio de destacar lo injusto de considerar dicha circunstancia oponible a su parte.
Por otro lado se agravió porque entiende el Sr. Juez de primera instancia que será la DGA quien «… con el procedimiento sumarial determinará la forma y plazo en el que se tributará la tasa en cuestión.» Esto es definitivamente falso.
Como ya se ha explicado, expresó, el pago por el servicio de depósito que brinda AA2000 a FEDEX no es un tributo, sino que es un precio por un servicio meramente comercial entre dos empresas privadas.
Ergo, la Aduana en ningún estadio de los sumarios administrativos determina cuánto cobrará AA2000 por el servicio de depósito brindado. Muy por el contrario existe un tarifario específico para carga arribada por vía aérea y que determina el precio aplicable en función del peso de la carga y el plazo de permanencia de la misma dentro del depósito.
Al respecto, añadió que el precio del almacenaje pretendido, se encuentra ajustado no solamente a la ecuación comercial que lo determina, sino que además se encuentra ajustado a derecho por estar sometido al control del ORSNA (Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos) que es el organismo regulador con competencia en la materia.
Resaltó que, termina por desterrar cualquier interpretación que pudiera hacerse sobre la existencia de un peligro en la demora y es el hecho de que hasta la fecha del escrito que se reseña (06/03/2020), la actora FEDEX no ha retirado la carga del depósito fiscal. En efecto, FEDEX obtuvo su medida cautelar el día 29/10/2019 y casi cinco meses después, aún no efectivizó la misma.
No debe soslayarse, destacó, que mientras FEDEX no retire su carga del depósito fiscal, a su parte le sigue pesando la obligación de guarda de todo depositario. Con la diferencia que ahora pareciera que debe hacerlo gratuitamente, pese a lo que dispone el art. 216 del CA y la presunción de onerosidad que pesa sobre todo acto de comercio.
Citó jurisprudencia en apoyo de su postura, y peticionó que se deje sin efecto la medida cautelar admitida.
IV.- Que el 27/4/20 la actora contestó los agravios de AA 2000. En lo sustancial destacó: “No es cierto que el servicio que presta sea “típicamente comercial” (pág. 3, 2° párr.); ya que, como se explicó, la existencia y funcionamiento de los depósitos fiscales está regulado por normas aduaneras y, por ende, se trata de un servicio público;
– No es cierto que FedEx pudiera realizar un despacho directo a plaza (Pág. 4, 1° párr.), porque: a.- en su carácter de Courier los despachos de importación deben realizarse únicamente mediante la “Destinación Simplificada Courier de Importación” de conformidad con la Resolución ANA 2436/96 (Pto. D., Anexo II.A. y Pto. C., Anexo III.A.); b.- el despacho directo a plaza es una opción para el importador, no una obligación (Art. 278, C.Ad.; Ptos. 1 y 3, Anexo I, Res. ANA 2439/91); c.- el despacho directo a plaza hace a la rapidez de los trámites de la importación, pero no implica que la Aduana no verifique la mercadería (Art. 283, C.Ad.; Pto. 7, Anexo I, Res. ANA 2439/91) y precisamente en el caso la demora que se invoca radica en la iniciación y desarrollo de un sumario infraccional, no en el tiempo de la realización de trámites de despacho;
– No es cierto que los permisionarios privados de un depósito fiscal no tengan la obligación de respetar la exención del almacenaje prevista en el Artículo 1042 (Pág. 4, 3° párr., en adelante), ya que eso está expresamente dispuesto en el Pto 10.3 del Anexo IV, de la Resolución General AFIP 4352/18.
– No es cierto que la naturaleza del cobro del almacenaje por parte de AA2000/TCA deba debatir únicamente entre una tasa o un precio (pág. 6, 5° párr., en adelante); dado que es obvio que la tasa responde a los servicios que presta directamente el Estado y ello no implica que siempre que lo preste un privado se trate de un precio que puede ser establecido con total y absoluta libertad como AA2000/TCA pretende;
– No es cierto que a AA2000/TCA se le aplique el régimen de almacenes particulares (pág. 7, último párr.); dado que éstos, en oposición a los depósitos fiscales generales ubicados en zona primaria aduanera y al servicio directo de la Aduana, son depósitos privados que los particulares pueden abrir fuera de la zona primaria aduanera para su uso exclusivo (ver Pto. 2, Anexo I, Res. AFIP 4352/18).
– No es cierto que en el contrato de concesión del Aeropuerto de Ezeiza (Dec. 163/98) y/o en su renegociación (Dec. 1799/07) haya alguna norma que involucre al servicio de almacenaje en el depósito fiscal de Ezeiza y, mucho menos, alguna disposición que convalide la teoría de que se trata de un “precio” (Pág. 8, 1° párr., en adelante);
– No es cierto que el régimen en garantía tenga alguna incidencia en el presente caso (Inc. H., Art. 453, Cód. Ad.) porque: a.- FedEx no puede recurrir a ello en la medida en que es el titular de la mercadería, sino un prestador Courier; b.- el régimen en garantía se prevé para quien quiere discutir la multa en aplicación, no para quien pretende culminar el trámite en el sólo acto de un pago voluntario; c.- en ningún caso dicho régimen opcional podría justificar la demora ilegítima de la Aduana.
– No es cierto que entre AA2000/TCA y FedEx exista un “contrato atípico e innominado”, similar a un contrato de depósito; cuando lo que presta es un servicio público y ello no se canaliza por medio de un contrato, sino por mandato legal”.
Asimismo, denunció que la medida cautelar concedida ya ha sido cumplida. En efecto, el consignatario Federico Huergo logró oficializar la destinación aduanera de importación el 20/04/2020 (destinación 20 073 IC01 000022 W, Anexo I), pudiendo cumplirse el mismo y librarse la mercadería a plaza el 22/04/2020 (asiento de salida en la destinación 17 073 PART 015800 U, Anexo II; en el Sistema Informático Malvina de la Aduana, Anexo III; y en el sistema de TCA, Anexo IV).
V.- Que reseñados de tal modo los argumentos que sostienen la decisión en crisis, los agravios expuestos para revertirla y la contestación de la actora, debe en primer lugar señalarse que las medidas cautelares tienen como objeto que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde la iniciación hasta el dictado del pronunciamiento y el cumplimiento de la sentencia definitiva.
En ese orden, debe precisarse que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y que la fundamentación de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.
Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar (CSJN; Fallos 330:3126).
Es que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN; Fallos 306:2060).
Con respecto a su admisibilidad, es condición básica para su viabilidad la configuración de los extremos previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N., a saber: la verosimilitud del derecho (‘fumus bonis iuris’) y el peligro en la demora (‘periculum in mora’); recaudos a los que debe unirse un tercer previsto de modo genérico por el art. 199 del mencionado cuerpo normativo (en igual sentido, esta Sala, in re “Uti Logistics S.A. c/DGA s/Código Aduanero -Ley 22415- art. 70”, del 22/9/16, entre tantos otros).
VI.- Que sentadas las pautas que anteceden, debe precisarse que el Sr. Juez de grado sustentó la decisión adoptada en lo previsto por el art. 1042 del Código Aduanero, norma que la recurrente AA2000 considera que no resulta de aplicación al caso porque la mercadería objeto del sumario aduanero no se encontraba en un deposito administrado por la Aduana.
Sobre el punto, conviene advertir que, el Anexo I punto 4 de la Resolución Aduana 4352/18 define al “Permisionario de depósito fiscal” como al sujeto autorizado por el Organismo para administrar el depósito fiscal de que se trate, cuyas obligaciones serán -entre otras- el cumplimiento de la normativa aduanera, la custodia y conservación de las mercaderías almacenadas en su depósito; resultando responsable disciplinaria, infraccional, penal y tributariamente por las obligaciones que tenga a su cargo. Dicha responsabilidad será directa, indelegable e intransferible.
Asimismo, el primer párrafo del punto 10.3 del Anexo IV de la referida Resolución, dice que los permisionarios deberán disponer de un espacio físico para el almacenaje de mercaderías sin titular conocido, sin declarar o en rezago. Asimismo de encontrarse mercaderías detenidas, interdictas o secuestradas relacionadas con procedimientos infraccionales, delictuales o de impugnación será de aplicación lo previsto en el Artículo 1042 del Código Aduanero.
De la lectura de los preceptos transcriptos surge que, en principio, resultaría razonable la interpretación efectuada en la resolución en crisis, considerando según un examen ajustado al limitado marco de conocimiento que es propio del proceso cautelar, que podría resultar oponible al recurrente AA2000 el mentado art. 1042 del CA, norma que en lo sustancial sostiene a la resolución recurrida.
Al respecto resulta relevante señalar que este Tribunal tuvo oportunidad de efectuar las siguientes consideraciones que vale la pena mencionar: “… si bien la codemandada es una empresa privada que, en principio, administraría un depósito aduanero en los términos del art. 207 del Código, tal actividad se encontraría sujeta a las disposiciones de dicho cuerpo legal y de la reglamentación prevista por la Resolución ex ANA nº 3343/94, la cual establece “que los permisionarios de depósitos fiscales adecuarán la operatoria de sus recintos y el cobro de la tasa de almacenaje a las disposiciones establecidas en el art. 1042 del CA” (cf. Sala II, 17.919/08 “Alfatrade S.A. c/ EN -DGA- Terminal 5 BACTSSA – RSL 327, 388/08 (AA12144-253/07) s/ medida cautelar autónoma”, 7/5/09 y arg. doctr. CSJN, Fallos, 312:2075).
Los argumentos expuestos permiten considerar que resulta razonable, en el caso, considerar acreditada la verosimilitud en el derecho alegado por la actora y en el sentido resuelto por el a quo.
VII.- Que cuadra advertir, ello no implica adelantar un pronunciamiento sobre la aplicación del criterio que surge de la doctrina citada al caso, circunstancia que deberá determinarse en la etapa procesal oportuna y luego de la sustanciación del proceso que permita la plena intervención de las codemandadas; aunque resulta suficiente para tener por configurado el mencionado recaudo legal (en este sentido, Sala IV, Expte. 1/11 “Hamburg Sud Sucursal Argentina c/ AFIP -DGA- RESOL 3343/94 y Otro s/ Medida Cautelar (Autónoma)”, 28/04/2011).
Es que, los restantes argumentos expuestos por la apelante AA2000 conciernen a cuestiones que deberán ser objeto de debido examen y decisión en el marco de conocimiento pertinente y en el momento procesal oportuno.
Ello porque como se viene diciendo, a la luz de lo expuesto en el considerando anterior, existen razones que justifican otorgar la medida cautelar solicitada, máxime teniendo en cuenta que en la actualidad se encuentra cumplida, por manera que, las quejas expuestas por el permisionario deberán ser articuladas por la vía procesal pertinente.
VIII.- Que en el mismo orden de ideas, cabe considerar que a la luz de las circunstancias involucradas en la causa, en particular que la mercadería en cuestión se encontraba retenida desde fines de 2017, también resulta adecuado el examen que se efectuó en la instancia previa con relación al recaudo del peligro en la demora.
Al respecto, se señaló en la resolución apelada que “…el peligro en la demora está dado, en el presente caso, por la existencia de un interés jurídico que justifica la admisibilidad de la medida, y que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal, o la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde (esta Sala, in re: “Goodbar Pablo -Incidente III- y otros”, del 28/03/2006, entre muchos otros).
Lo expuesto se sustenta adecuadamente en las constancias de la causa, bien que examinadas de un modo acorde al estado procesal de las actuaciones.
Se sigue de todo lo expuesto que el recurso de apelación interpuesto por Aeropuertos Argentina 2000 no puede prosperar.
IX.- Que, por otro lado, con respecto al recurso interpuesto por el Fisco Nacional debe señalarse que no aparecen cumplidos los extremos que establece el art. 265 del C.P.C.C.N., pues los argumentos que se exponen no traducen la crítica concreta razonada y suficiente de la decisión que recurre, sino que, el apelante expresa de manera dogmática y superficial su disconformidad con la decisión que pretende cuestionar.
En estas condiciones, cabe destacar que el art. 265 del C.P.C.C.N. exige que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y debe ser idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas. Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas (confr. esta Sala, in rebus, “Blanco, Arturo Antonio c/U.B.A. s/amparo por mora”, causa Nº 8.523/01, sentencia del 24/02/11, “Ganino, Carlos Alberto c/House of Fuller Argentina S.A. y otros s/proceso de conocimiento”, causa Nº 16523/2010, sentencia del 12/12/13 y “A.D.D.U.C. y otros c/A.Y.S.A. S.A. s/proceso de conocimiento”, Causa Nº 17.990/2012, sentencia del 12 de febrero de 2015, entre muchos otros).
Sentado ello, cabe destacar que el escrito recursivo presentado por el Fisco Nacional no satisface, de ningún modo, las exigencias previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a efectos de otorgar virtualidad al recurso de apelación, pues ha omitido referirse en concreto al argumento autónomo que sostiene la resolución en crisis, y que ha sido examinado en los considerandos que anteceden –concerniente a la aplicación al caso de las previsiones del art. 1042 del CA con respecto al modo de calcular la tasa de almacenaje y según las particulares circunstancias de la causa–.
En mérito a lo expuesto, corresponde declarar desierto el recuro interpuesto por la Aduana.
Por lo expuesto, el Tribunal Resuelve: 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por AA2000 y confirmar la resolución que admitió la medida cautelar peticionada por la actora, 2º) Declarar desierto el recurso interpuesto por la Aduana y 3º) Imponer las costas a cargo de las recurrentes.
Regístrese, notifíquese y oportunamente gírense a la instancia de origen.
