El Régimen general de las Zonas Francas Argentinas – Aspectos jurídicos de aplicación a los concesionarios y usuarios – Dr. Enrique Bernabé
1. Introducción.
1.1 En varias oportunidades previas nos hemos referido, con alguna extensión, al régimen general aplicable a las zonas francas argentinas, establecido por el Código Aduanero ( arts 590 ss y cctes) y particularmente por la ley n* 24.331 (decreto 906/94 publicada en el Boletín Oficial del 17 de junio de 1994).
Nos referimos, esencialmente, a sus aspectos que podríamos denominar públicos, esto es, los vinculados con los beneficios fiscales y aduaneros previstos, a las actividades permitidas para los enclaves, a la promoción de las economías regionales, a la generación de empleos, a sus equivalencias con la legislación comparada, destacando las cuantiosas diferencias cualitativas existentes entre ellas y su diferente grado de desarrollo no sólo con las propias del resto del mundo sino incluso con las del Mercosur y de las restantes sudamericanas, a su evolución mundial desde sus respectivas creaciones, al impacto de las mismas en el comercio exterior de cada uno de los países y en fin, a la imperiosa necesidad de la reforma de la norma creadora.
1.2 En esta ocasión nuestro modesto objetivo inicial es acercar algunas reflexiones sobre los diversos aspectos jurídicos que regulan las actividades de los actores públicos y privados intervinientes en las áreas francas y puntualmente a la naturaleza jurídica de los contratos que los vinculan a éstos últimos, el régimen aplicable general y finalmente la jurisdicción y competencia en materia de conflictos entre los mismos.
2. El vínculo entre los usuarios y el Comité de Vigilancia (Estado Provincial.).
2.1 Genéricamente hemos llamado Comité de Vigilancia al organismo provincial con competencia en la zona franca establecida de acuerdo con el régimen general de la ley 24.331. ( ver arts 15, 16, 17 ss y ctes de la ley).
Recibe diferentes nombres de acuerdo a cada territorio ( Unidad de promoción, gestión y control de las zonas francas, en Buenos Aires, Ente Zona Franca Santafesina, en Santa Fe, etc ) pero básicamente es quien tiene las siguientes funciones: promover la radicación de actividades destinadas a la investigación y la innovación tecnológica, remitir toda la información que requiera la autoridad de aplicación nacional, fiscalizar la provisión de información estadística, evaluar el impacto regional de la zona franca, fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el concesionario, percibir del concesionario un pago único o un canon mensual, garantizar la concurrencia de los usuarios en el acceso e instalación en la zona franca de conformidad con los reglamentos de funcionamiento y operación, etc.
Es el primer encargado según la mencionada ley de resolver los planteos de los usuarios y “ darles respuesta “ tanto en sus diferencias con el concesionario, como eventualmente las que suscitaran entre ellos. ( art. 16 inc h, ).
Se exceptúan del principio general, las zonas francas de Justo Daract, Córdoba y General Pico donde existe un Comité de usuarios que resuelve en primer orden esos diferendos.
2.2. La relación entre ambos resulta muy activa en oportunidad de la aprobación de la aptitud de usuario, del contrato con el concesionario, de los contratos entre directos e indirectos, y de formulación inicial de observaciones a sus términos.
A partir de allí se diluye y sólo cobra relevancia en aspectos administrativos habituales como por ejemplo, registraciones de nuevos usuarios, el pago de diversas tasas, como pej la matricula anual respectiva. etc.
Va de suyo también que ejerce el poder de policía respecto de funciones propias como actividades logísticas en el área, de carga y descarga, sobre los horarios habilitados, cumplimiento de normas de circulación de vehículos y transeúntes, ingreso de personas y rodados, y delegadas como pej en la ZFLP las normas de construcción y edilicias, seguridad e higiene etc. de las que se encarga la actual UPGyC de las zonas francas dependiente del Ministerio de la Producción.
2. 3 En otros tiempos y bajo una diferente estructura jurídico administrativa, el ex Ente de Administración y Explotación de la Zona Franca La Plata había generado un procedimiento de mediación bajo control en que se dirimían inicialmente los conflictos entre los diversos actores de la zona, de carácter voluntario, que buscaba acercar a las partes en un ámbito de negociación supervisado con inmediatez en la concreción de audiencias y con conocimiento directo de las circunstancias acaecidas.
Más allá de esta gestión, en la práctica y durante todos estos años de vigencia de las diversas zonas francas, se han verificado conflictos que se han suscitado entre usuarios y concesionario, como pej en la aplicación de las tarifas por los espacios, servicios, etc,; en las garantías exigidas, y particularmente en la renovación de sus contratos, entre otros, si bien las autoridades han actuado como consecuencia de las presentaciones efectuadas, no han logrado en general resultados eficaces en torno a la solución del conflicto previsto, generando la necesidad de recurrir a la Justicia competente.
2.4 Que tipo de vínculo los relaciona?.
Entendemos que, como algunos otros autores, que el vínculo es de naturaleza esencialmente pública y que la justicia competente será la local contencioso administrativa.
3. Relaciones entre los usuarios directos e indirectos.
3.1 Recordemos que la diferencia existente entre éstos es que mientras el primero tiene una relación contractual con el concesionario de la zona franca, el restante lo suscribió con otro usuario directo. El primero entonces está referido al alquiler de un espacio físico ( terreno apto, en ZFLP la tarifa TZ1 ) de una playa, ( idem TZ2 ) de un depósito o nave ( en ese enclave el canon es el previsto en TZ3) o de oficinas, ( siempre como ejemplo la ZFLP, la tarifa TZ 6) etc.
Participa con el analizado anteriormente en que los vínculos entre los distintos usuarios también deben ser registrados en el Comité de Vigilancia respectivo. En este punto y a lo largo de todos los años de vigencia del régimen se han presentado diversos casos de usuarios directos que no han renovado sus contratos y cuyos bienes o han sido vendidos a otros, o se han entregado al concesionario o, por el contrario, cesado en su condición de usuario directo, pero conservando su carácter de titular del depósito, cediendo su operación a otro usuario y/o a un tercero.
Esta última circunstancia es habitual en los permisionarios de depósitos fiscales los que alquilan unidades que por su ubicación y/o otras condiciones pueden ser aprovechados para esta actividad, sin tener, entonces, su propietario, vínculo alguno con las operaciones aduaneras propias del régimen.
3.2 No puede dudarse que el elemento público en este tipo de contratos es de mucho menor incumbencia dado que, los precios que se pacten son libres, los servicios que se pueden toman también lo son, vg y como ejemplo con los contratos de seguro sobre las mercaderías que pueden ser los propios del importador o los provistos por el usuario directo, etc, ) o en su caso complementarse de acuerdo con la decisión particular.
En ese orden puede sostenerse que los eventuales conflictos que puedan suscitarse entre ellos, son de naturaleza privada y comercial y deberán estar sujetas a la jurisdicción local competente.
4. Relaciones entre los usuarios y el Estado Nacional.
4.1 Los usuarios de las zonas francas son en definitiva los destinatarios de los beneficios fiscales y aduaneros previstos en la ley.
En este caso es menester aclarar que en el caso de los primeros y siempre que no reviste la condición de poseer depósito para sus propias mercaderías, los estímulos son limitados ( vg beneficios fiscales previstos en el art 26).
Por el contrario para los segundos y en tanto resulta importador de sus bienes les alcanza los beneficios más amplios previstos. ( vg arts 24, 27, 28, 29, ss y cctes de la ley).
4.2 El Estado Nacional, en su doble condición de regulador del Comercio Exterior Argentino por imperio constitucional y por ser la autoridad aprobatoria final del régimen de las zonas francas ( art. 2, 3, 4, ss y cctes, 13, ss y cctes, etc de la norma ) ejerce el control sobre la actividad de los intervinientes en la zona franca, su parte fiscal a través de la AFIP DGI, y la aduanera mediante la DGA.
Pero también la policía sobre otros múltiples otros aspectos tales como pej: los fitozanitarios, los controles eléctricos, la intervención de la ANMAT, en los bienes respectivos,etc.
En este caso y sobre los puntuales aspectos señalados, tendemos a considerar que el vínculo establecido es entre usuarios y el Estado Nacional y por ende el régimen general de derecho administrativo será de aplicación y la justicia federal la encargada de ventilar los conflictos suscitados.
5. Vinculo entre los Usuarios y el Concesionario.
5.1 Es de toda evidencia que el contrato entre ambos no está sujeto a la libre disponibilidad entre ellos sino que se ajusta a un modelo previo de elaboración estatal que debe ser registrado por ante el organismo de contralor local.
Se trata, entonces, de un típico contrato de adhesión que si bien admite su modificación, siempre estará sujeta a revisión por parte del comité de vigilancia.
Por ende la naturaleza jurídica no puede ser categorizada como de derecho privado. Empero es un contrato por entero público o es de impronta mixta.?
Se ha dicho que el presente es un vínculo de orden similar al que relaciona a un usuario de un servicio público brindado por un concesionario público.
En ese orden puede decirse que el vínculo es de naturaleza esencialmente privada, con matices de orden público por cuanto existen diversos aspectos del mismo que no son asequibles a la autonomía de las partes . ( vg tarifas aprobadas por el ente público, garantías que deben contratarse, cuando se trata de inversión del usuario su regulación es pública, etc. ).
Nuevamente en el enclave platense la justicia que ha entendido en los conflictos de este orden suscitados ha sido la Contencioso Administrativo provincial.
5.2 Por su parte se delega en el concesionario diversas funciones de contralor, bajo la revisión de la comité de vigilancia, fundado, básicamente, en la extendida responsabilidad de aquél por las actividades de estos últimos.
Sobre el particular debemos recordar el fallo de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, sala II, del 4 de setiembre de 2001, en la acción de amparo promovida por la Asociación de Usuarios de la Zona Franca La Plata, contra la AFIP, en virtud del cual se deja sin efecto la resolución general 270/98 AFIP en sus anexos III Usuarios, punto 3, IV y V, relativo a la responsabilidad de los usuarios de las zonas francas y el régimen sancionatorio previsto, decisión que hemos citado en varias oportunidades.
6. Conclusiones.
6.1. El objetivo buscado en este preliminar acercamiento al tema es poner de relieve que no sólo nos hallamos en desventajosas condiciones frente a las zonas francas aledañas ej en cuanto al fomento de la actividad, y las medidas concretas en pos de conseguir los propósitos buscados en su creación, sino que también nos encontramos con ingentes cuestionamientos a la seguridad de las inversiones realizadas en esos enclaves, en la incertidumbre sobre aspectos puntuales del régimen jurídico en cuanto a las múltiples responsabilidades administrativas, comerciales, aduaneras y laborales que surgen de la actividad y la solución pronta y eficaz para los conflictos suscitados en su seno y la falta de procedimientos adecuados previos administrativos y judiciales para su eficiente atención.
6.2 Debe señalarse como temas que además generan dosis mayores de incertidumbre y sólo como ejemplos ilustrativos:
1) Las inversiones efectuadas por el concesionario sujetas a aprobación y constantes ajustes, que deben ser adecuadamente valoradas con parámetros objetivos e imparciales de un modo que asegure un retorno adecuado y retributivo como además que se trasunten en concretos beneficios a los usuarios de la zonas, siempre teniendo en cuenta que no resulta titular del terreno en que se radican. Mucho más cuando de su aprobación depende las eventuales prórrogas al plazo de duración de las concesiones. En su favor, que los concesionarios cuentan con la facultad de inhabilitar al usuario moroso en el pago del canon mensual.
2) Las inversiones realizadas por los usuarios, que en su caso tienen una tasa temporal de retorno aún menor que la del concesionario toda vez los tiempos de duración de sus contratos. ( 10 años y 25 años respectivamente tomando como caso paradigmático el enclave platense ). Sin garantía de que a su término le será renovado su vínculo.
En el puntual caso de La Plata se verifica que una cantidad muy importante de usuarios iniciales fueron atraídos por los beneficios del flamante régimen, no siendo puntualmente dedicados a la actividad concreta del comercio exterior ( otros, por el contrario sí eran titulares de Depósitos fiscales, despachantes de aduana, transportistas, etc). Recordar al respecto que en los primeros 5 años de la zona franca bonaerense se construyeron cerca de 100 depósitos con superficie desde los 800 m2 hasta los más de 4000 m2. Los inversores ajenos a la actividad debieron subalquilar los depósitos construidos y cederlos a los profesionales del tema, con pérdidas irreparables en el mejor de los casos y/o directamente venderlos a precios de remate. Y sobre este particular debe llamarse la atención sobre la inescrupulosidad de algunos de ellos que prevalidos de su condición de receptores de carga y/o agentes pagaban precios irrisorios por el alquiler de esos espacios, con valores aún inferiores a depósitos nacionales. Se suma a ello la escasez de recursos propios para asegurar la devolución en tiempo de esas unidades al término de los contratos, más allá de los propios del sistema judicial general, con grave afectación económica y eventuales perjuicios a terceros consignatarios de las mercaderías depositadas.
3) La falta de derogación del régimen de la resolución 270 antes nombrada que si bien ha sido dejada sin efecto por decisión judicial, permanece vigente y ha originado la instrucción de sumarios diversos.
4) La ausencia de procedimientos previos de resolución de conflictos menores como los previos y desaparecidos existentes en algunas zonas francas, unido a la comprobada ausencia de conocimientos específicos de parte de las autoridades judiciales con competencia en la materia.
Dr. Enrique Bernabé
Marzo 2.023
