FALSIFICACION MARCARIA Y OTROS CASOS DE PIRATERÍA -Dr. Roberto J. Porcel
FALSIFICACION MARCARIA Y OTROS CASOS DE PIRATERÍA
Dr. Roberto J. Porcel
Días pasados, en oportunidad de la presentación del libro “Manual de Falsificación Marcaria – Procedimiento Penal – Su Especialidad” publicado por la editorial Legis Argentina S.A. y del cual soy su autor, realizada en la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Nación, el abogado experto internacional en la materia, Harley Lewin, de la Firma Greenberg Traurig de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, explicaba haciendo referencia a la falsificación marcaria, que la realidad de este delito en nuestro país atraviesa una situación muy semejante a la que se vivía allá por los años 80 en el país del Norte.
Concretamente, se refería a que por aquel entonces no había penas ni sanciones suficientes para disuadir sobre la comisión del delito; lo que se reflejaba en que no despertaba interés por parte de fiscales ni de jueces para llevar adelante ninguna investigación a este respecto, ni mucho menos conciencia en la gente sobre la peligrosidad que este flagelo encierra.
Si bien es cierto que durante todo el proceso de transformación desde aquellos primeros años a la actualidad del delito en nuestros días, -siempre refiriéndonos a los Estados Unidos-, nuestro país acompañó adhiriendo a los diversos tratados internacionales en la materia, no es menos cierto que luego no los plasmó ni llevó a la práctica en nuestro territorio.
Así llegamos al Acuerdo TRIPs, aquí conocido como ADPIC, al que la República Argentina adhirió por ley 24.425. Mediante este Acuerdo Internacional, Argentina como país Miembro, se obligó en su artículo 61 a establecer un procedimiento penal que contemple sanciones penales que comprendan la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas a delitos de la misma gravedad.
Hasta la fecha, no solo no se ha dado cumplimiento a dicho compromiso, sino que contrariamente, a partir de sendas reformas que fueron alcanzando en sus efectos a la ley 22.362 tanto en sus penas como en la multa originalmente establecida, hoy el delito ha perdido toda virtualidad al quedar totalmente desprovisto de penas y multas.
Lo curioso es que al mismo tiempo que esto ocurre con la ley de marcas, y mas específicamente con el delito de falsificación marcaria, la ley de propiedad intelectual 11.723 le da un tratamiento totalmente diferente a la falsificación de obras intelectuales, contemplando penas que van desde el mes hasta los seis años de prisión.
Algo parecido sucede con la ley 24.481 de patentes de invención y modelos de utilidad, cuando en su artículo 75 al definir la defraudación de los derechos del inventor como falsificación, establece una pena inicial de seis meses a tres años y multa, que eleva al doble en caso de reincidencia, y en un tercio en determinadas circunstancias.
Vale decir, queda a todas luces en evidencia que no se le ha dado el mismo trato a delitos de la misma gravedad, tal cual lo comprometido en el Acuerdo TRIPs.
Sin embargo, lo más grave de esta situación, resulta el hecho de que la pena original que establecía la ley 22.362, de tres meses a dos años, a partir de la modificación introducida por la ley 24.316 en los artículos 76 bis y ss., ha perdido toda importancia desde el mismo momento en que el imputado puede solicitar la suspensión del juicio a prueba, ofreciendo cumplir una actividad comunitaria, que por cierto nadie controla, cumplida la cual se extingue la acción penal.
Va de suyo que se ha vuelto de rigor, en cada investigación seguida por infracción marcaria, que el imputado se acoja al beneficio de la “probation”, sin mayor formalidad por parte del juez que constatar que se ha cumplido con los recaudos que fija la ley, pero sin detenerse a estudiar las verdaderas posibilidades del denunciado al momento de ofrecer hacerse cargo de la reparación de lo daños en la medida de sus probabilidades, y sin vigilar el cumplimiento de la actividad comunitaria. A esto hay que agregar que a partir de la sanción de las leyes 23.928, art. 7 y 25.561 art. 4 se prohibió la actualización de la multa que prescribía originalmente la ley de marcas, por lo que su monto perdió toda entidad, quedando su mínimo fijado en pesos ciento treinta y seis.
Así se llega al absurdo de que por ejemplo un ilícito que abarca una suma superior a los mil doscientos millones de pesos al año, recuérdese que esta es la estimación que hace la AFIP sobre el movimiento que tiene una feria como la de La Salada, quedaría extinguido con solo presentarse y solicitar la suspensión del juicio a prueba y pagar una multa de pesos ciento treinta y seis.
En la vereda de enfrente, la falsificación de CD de música verbigracia, podría verse sancionada con penas de hasta seis años de prisión.
La incongruencia salta a la vista, y merece una urgente revisión.
Lo llamativo, es que son muy pocas las voces que se han levantado ofreciendo alternativas a este respecto.
Por un lado, el diputado Cristian Ritondo, autor del proyecto de ley tendiente a la modificación de la ley 22.362, que entre sus puntos salientes destaca el reacomodamiento de las penas a la altura de las otras dos leyes que contemplan los casos de piratería; autoriza la intervención de la AFIP como órgano auxiliar directamente involucrado en las causas y con facultades de investigación; modifica la ley 25.246 en su art. 6, incorporando este delito dentro del ámbito de investigación de la Unidad de Información Financiera; y se aboca a las medidas en frontera, como prevé el artículo 51 del Acuerdo TRIPs. El proyecto que tomó estado parlamentario en Agosto de 2004, se encuentra actualmente en tránsito por la Comisión de Industria.
El otro gran aliado en la lucha contra este flagelo, ha sido la AFIP. Por un lado, su Director General, el Dr. Alberto Abad ha tomado cartas directamente en el asunto, interesándose de manera personal en el tema. No escapa a la preocupación de este funcionario la evasión que implica la comisión de este fraude marcario y sus delitos conexos, estimada en alrededor de veinticinco mil millones de pesos, algo así como el 10% del PBI. Uso de sociedades de manera espuria, contrabando, piratas del asfalto son solo algunos ejemplos. Por otro lado, la Aduana, generando reuniones con empresas privadas, agentes de la propiedad industrial, abogados especialistas, autoridades del INPI y sector público, para darle un marco posible a la reforma que introdujo la ley 25.986 en su artículo 46, modificando la ley 22.415 y disponiendo la prohibición de la importación o exportación de productos que resulten mercadería con marca de fabrica o de comercio falsificado, de copia pirata o que vulnere otros derechos de propiedad intelectual o de propiedad industrial.
Adviértase aquí como se le da el mismo tratamiento a los derechos de propiedad intelectual y propiedad industrial, sin distinguir entre las penas a unos y otros. Sin embargo, si la mercadería logra ingresar al país, la aplicación de penas y la suerte de una y otro caso es bien distinta, como ya he venido desarrollando, sin que al parecer, casi nadie lo note.
Ni el INPI ni los agentes de la propiedad industrial, ni asociaciones vinculadas se han movilizado en busca de la reforma de la actual ley de marcas.
Los que debieran aparecer como mas interesados en velar por los derechos que se desprenden de la ley de marcas, parecieran no advertir lo que la práctica está ocurriendo con el delito de falsificación marcaria. Un ilícito que mueve seiscientos billones de dólares en el mundo entero, entre nosotros pareciera que es de ninguna importancia, aún a pesar de las cifras que localmente mueve.
Por ello, para no estacionarnos en el tiempo y quedar siempre a la cola del mundo, y evitar que estos últimos veinticinco años hayan transcurrido en vano, hay que insistir en la reforma de la ley de marcas, y concientizar tanto a jueces como funcionarios del Ministerio Público sobre la importancia y gravedad de un delito que al decir del FBI es el delito del siglo XXI. Desde esta tribuna, aportamos nuestro granito de arena. Que así sea.
Dr. Roberto J. Porcel
Socio
Porcel & Cabo Abogados
rjp@porcelycabo.com
Noviembre 2005
