Hace muy poco publiqué aquí el artículo “Actividades “Esenciales” de correo y “Delivery” – Efectiva protección de las personas en la cuarentena”, donde intenté destacar la problemática jurídica, social y económica que plantea la situación de las personas que trabajan a través de las llamadas “aplicaciones” de “reparto de comida” o de “delivery”, hoy generalizada en este contexto de las medidas de aislamiento social obligatorio. Señalé allí que esos ciclistas y motociclistas no son reconocidos como trabajadores por esas “Apps de reparto”, que se declaran unilateralmente, como medios intermediarios entre los establecimientos gastronómicos, los consumidores y, por supuesto, las personas físicas que entregan estas mercaderías a domicilio. Señalé que existía una Ley en la CABA, la N°5526, que introdujo un Capítulo XIII al Código de Tránsito y Transporte, exigiendo que estas actividades de reparto de mercaderías se hagan con habilitación previa. También indiqué que esta ley no se ha aplicado por el Gobierno porteño, lo que ha dado lugar a un amparo colectivo en trámite que lo condena a hacerlo.
En el artículo anterior apunté sustancialmente a poner el foco en el estado de indefensión de estos “repartidores”, más aún en tiempos de circulación viral, que también se proyecta a nivel de la población en general por su potencialidad como agentes de contagio del COVID-19. La falta de aplicación del régimen legal vigente conlleva que, respecto de los trabajadores o “repartidores” que prestan servicio para las “Apps”, carezcamos a la fecha de información o registro fehaciente de quiénes están desempeñando estas “actividades esenciales”.
Corresponde ahora ocuparse un poco de estas “Apps de Reparto”, como un sujeto jurídico peculiar, que no sólo genera relaciones con “repartidores”, sino también con comercios y consumidores de los servicios que oferta. En los escenarios que plantea esta cuarentena, aparecen con un creciente protagonismo y visibilidad y ya han tomado estado público algunos otros conflictos que se plantean con su funcionamiento como, por ejemplo, las comisiones que les imponen a los establecimientos gastronómicos que ofertan y venden a través de sus plataformas.
El hecho es que la Ley N°5526 no las previó específicamente entre los sujetos obligados a la habilitación para operar, oponiéndose sistemáticamente a ser considerados no sólo como empleadores, sino también como “prestadores” de los servicios.
Pero he aquí que, hace pocos días (24 de julio), la Legislatura porteña ha sancionado una ley que apunta, sin decirlo específicamente, a sustituir la incumplida Ley N°5526 (con nuevo texto para el Capítulo XIII al Código de Tránsito y Transporte de la CABA). En lo que aquí específicamente interesa, destaco que, dentro de los sujetos obligados a la habilitación, introduce específicamente la figura del “Operador de plataforma digital de oferta y demanda por terceros del servicio de Mensajería Urbana y/o reparto a domicilio de sustancias alimenticias”, descripta como la “…persona humana o jurídica que opera y/o administra una plataforma digital a través de la cual terceros ofertan y demandan el servicio de Mensajería Urbana y/o Reparto a Domicilio de Sustancias Alimenticias…”.
Está claro, de la exposición de motivos de la norma, que el Legislador porteño ha querido abordar el tratamiento normativo de las “Apps de Reparto” desde la exclusiva óptica de la seguridad del tránsito y del transporte, intentando eludir otras consideraciones que requerirían consideración normativa desde las múltiples relaciones jurídicas que se generan a partir del funcionamiento y difusión de estas aplicaciones informáticas (que, huelga decir, no solamente son de oferta, compra y reparto de sustancias alimenticias).
Si bien no cabe duda que la irrupción de las nuevas tecnologías ha revolucionado la forma de comprar, vender y consumir, no es menos cierto que, en su sustrato esencial, no dejan de ser eso mismo, o sea, compras, ventas, intermediaciones, consumos, servicios de entrega, etc., todas relaciones jurídicas que deben ser consideradas y que – esto es importante señalarlo-, ya se encuentran ampliamente reguladas por normas constitucionales, legales y nacionales, cuya interpretación y aplicación al caso considero debe ser previa a toda innovación normativo. No efectuar este elemental ejercicio previo de interpretación conlleva a la sanción de normas que podrían señalarse como “particularistas”, demasiado ocupadas de intentar dar una respuesta más o menos explícita o inmediata a una conflictividad del momento, olvidando la generalidad y necesaria atemporalidad que deben tener las normas emanadas del Legislador.
Un rapidísimo análisis de las relaciones jurídicas que surgen de la utilización de estas aplicaciones nos expone las siguientes: a) las de la “App” con el establecimiento prepara y vende la comida a través de ella; b) las de la “App” con sus propios usuarios, que se registran y consumen; c) las del comercio elaborador de la comida con su consumidor; d) las de los repartidores a los que se le encarga la entrega de la comida, que se vinculan con el establecimiento productor, con el consumidor y con la “App” que le indica el servicio a realizar.
De este detalle de relaciones, rápidamente se advierte:
En las relaciones a), vínculos contractuales entre el establecimiento y la “App”, en la cual ésta le facilita un canal de oferta y venta para sus productos, y que debe generar contraprestación de éste, a saber, una comisión por las ventas y, quizás, un pago por el sólo hecho de acceder a la plataforma informática de oferta;
En las b), es concebible que el usuario, para acceder a la “App”, se obligado a registrarse previo aceptar, sin reservas, una serie de cláusulas predispuestas, condiciones generales y particulares y “políticas de uso” de la propia aplicación;
En las c), la formalización de una compra a través del canal de la “App” importa claramente un contrato entre el establecimiento, que entrega el producto y el consumidor, que lo compra, con el consiguiente derecho a reclamaciones;
En las relaciones d), cuando entra el servicio de entrega que realizan los “repartidores”, hay claramente un servicio distinto al de la compra, venta e intermediación y que constituye parte inescindible de la prestación que la “App” realiza: esta entrega material de un producto también físico es lo único que la tecnología no ha podido absorber o sustituir en todo el proceso de la plataforma.
Pues bien, y yendo a la consideración del régimen jurídico en su integridad, se advierte que las relaciones jurídicas a), b) y c) deberían considerarse encuadradas en las normas generales que regulan las relaciones comerciales (v.gr., el Código Civil y Comercial de la Nación) y las propias de la Ley de Defensa del Consumidor, sin necesidad, en principio, de generar un régimen específico. Aparece más como un tema de aplicación que nueva legislación.
En el caso específico de las relaciones d), o sea las que genera el servicio de reparto también es posible -y necesaria- una consideración integral de normas generales sobre distintas materias que, claramente, exceden la acotada consideración desde la limitada óptica de tránsito y transporte que propone esta nueva ley.
En efecto, cabe preguntarse: ¿Para quién trabaja el repartidor?: ¿Para el establecimiento, para la “App” o para el cliente?; ¿Quién responde por falta de entrega del producto, o entrega deficiente? ¿Hay solidaridad frente al cliente y, si la hay, para qué situaciones? ¿Qué ocurre si el repartidor sufre un accidente en servicio? Las respuestas no pueden ser dadas desde normas de tránsito y transporte.
El hecho que estas “Apps” aparezcan como innovativas, y hasta disruptivas, no las pone fuera de las normas generales del ordenamiento jurídico. La tecnología como medio no genera excepciones a las normas aplicables a todas las relaciones jurídicas. “Economía colaborativa” no alcanza a ser un concepto que amerite un status jurídico diferencial. Y aquí aparecen, además, las normas generales que regulan las relaciones laborales y las propias de los servicios (en este caso, la mensajería urbana ya está regulada a nivel nacional).
Del articulado de esta nueva ley surge que el mismo Legislador advierte la insuficiencia del abordaje limitado al tránsito y transporte al señalar que, en la aplicación de esta ley “…Podrán actuar en el ámbito exclusivo de sus respectivas competencias, la Dirección General Defensa y Protección al Consumidor y la Subsecretaría de Trabajo, Industria y Comercio o los organismos que en el futuro las reemplacen, así como aquellas áreas cuyas competencias de control se encuentren estipuladas en normativa vigente y resulte necesaria su intervención…”. (Art. 13.1.1. segundo párrafo del Capítulo XIII del Código de Tránsito y Transporte). En otras palabras, queda claro que no es una cuestión que se agote en la Autoridad de Tránsito y Transporte.
Este limitado enfoque se traduce en disposiciones que, potencialmente, pueden dar lugar a nuevos conflictos a la hora de la aplicación de régimen, a saber, a) sobre la identificación de la real titularidad de estas plataformas de oferta (artículo 13.2.5.1), (lo que conlleva la real efectividad del régimen de sanciones y faltas que se instrumenta); b) sobre las normas que regulan la provisión de cascos e indumentaria reflectiva y seguros a los repartidores (artículo 13.3.2.; Capitulo 13.8); c) sobre las prohibiciones, que implican reconocimiento sobre las facultades de dirección respecto de los repartidores (13.7.1, incisos c) y d), que impacta sobre las normas aplicables en materia de relaciones del trabajo) y, especialmente, d) sobre un controvertido régimen de “Provisión de Datos” (capítulo 13.11) que, también puede chocar contra normas generales y de mayor jerarquía que hacen a propiedad intelectual, protección de datos de terceros, información comercial, etc.
Queda planteada la situación. Lo real -y grave- es que sigan circulando por la ciudad miles de personas que prestan servicios esenciales sin ningún tipo de registro, protección y consideración por parte del Estado y de las organizaciones que lucran con sus servicios. Una vez más, concluimos que nuestra sociedad no necesita más normas ni normas a medida, sino que se apliquen con criterio de justicia las ya existentes.
Dr. Alfredo Javier Pérez
Agosto 2.020
