Apuntes sobre el impacto del Coronavirus en las relaciones laborales. Por Javier Ezequiel Indij
El brote del nuevo Coronavirus (COVID-19), declarado pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS), que motivara el dictado y adopción de diversas medidas por el Gobierno Nacional y el Ministerio de Salud de la Nación tendientes a mitigar su propagación e impacto sanitario (colapso del sistema de salud público y privado por una demanda extraordinaria de atención) también repercute en las relaciones laborales y el mercado de empleo.
Con motivo de diversas consultas recibidas en los últimos días referidas a esta temática y en particular a la dificultad de generar recursos para pagar remuneraciones en un contexto de total parálisis de la actividad económica y comercial con motivo del aislamiento social preventivo y obligatorio establecido por Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 297/2020 del 16/03/2020, intentaré dar algunas respuestas en función de la normativa vigente y fundamentalmente de la situación excepcional que nos toca atravesar para la cual no estábamos suficientemente preparados, que algunos asemejan a una situación de guerra, que implica una bisagra y un cambio de paradigma y que nos obliga a adaptarnos a circunstancias hasta hace poco totalmente impensadas y a buscar soluciones a los nuevos problemas que genera.
La ley 27.541, sancionada el 23/12/2019, conocida como Ley de Solidaridad había establecido la emergencia en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, social y sanitaria. Ya con anterioridad a la irrupción violenta del virus el Estado Nacional había dispuesto medidas tendientes a capear una situación económica delicada y de extrema vulnerabilidad signada, entre otras variables, por una inflación galopante y un alto índice de desempleo.
Con motivo del estado de situación epidemiológico desatado por la llegada del virus a estas latitudes, el Estado fue dictando sucesivas medidas plasmadas en diversas normas emanadas del Presidente, del Ministerio de Salud de la Nación (MSN), del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (MTEySS) y de distintas reparticiones del Estado.
El 6 de marzo de 2020 se dictó la Resolución 178/2020 (MTEySS) por la cual se otorgó licencia a todos los trabajadores en relación de dependencia, del sector público y privado, procedentes del exterior, que en forma voluntaria permanecieran en sus hogares (art. 1º). Dispuso que dicha licencia no afectaría la percepción de remuneraciones (art. 2º).
El 12 de marzo de 2020 el Presidente dictó el Decreto 260/2020 por el cual, entre otras muchas medidas y en lo que aquí interesa, ordenó el aislamiento obligatorio, como acción preventiva, para infectados de coronavirus, “casos sospechosos”, “contactos estrechos” y de quienes arriben o hubieran arribado de “zonas afectadas” (art. 7º) y facultó al MTySS a establecer condiciones de trabajo y licencias para quienes se encuentren comprendidos en dichas situaciones y a establecer regímenes especiales de licencia de acuerdo a recomendaciones sanitarias (art. 12º).
El 13 de marzo de 2020 se dictó la Resolución 202/2020 (MTEySS) mediante la cual se suspendió el deber de asistencia al lugar de trabajo con goce de remuneración para todos los trabajadores comprendidos en alguna de las situaciones contempladas en el art. 7º del DNU 260/2020 (art. 2º) disponiendo, a su vez, que la dispensa del deber de asistencia en el caso de trabajadores no afectados por sintomatología cuyas tareas laborales puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento implicará la obligación de establecer de buena fe con el empleador las condiciones en que la labor será realizada.
El 15 de marzo de 2020 se dictó la Resolución 108/2020 (MSN) por la cual se suspendieron las clases presenciales a nivel inicial, primario, secundario y en institutos de educación superior.
El 16 de marzo de 2020 se dictó la Resolución 207/2020 (MTEySS) por medio de la cual en su art. 1º se suspendió el deber de asistencia al trabajo con goce íntegro de remuneración para los trabajadores mayores de 60 años, trabajadoras embarazadas y trabajadores incluidos en grupos de riesgo (afectados por enfermedades respiratorias crónicas, EPOC, patologías cardíacas, inmunodeficiencias, diabéticos, etc.) disponiendo que si pueden trabajar desde su lugar de aislamiento convengan con su empleador las condiciones (art. 2º). Asimismo dispsuso que mientras dure la suspensión de clases se considerará justificada la ausencia del progenitor o responsable adulto a cargo cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del menor. Dispuso que el trabajador alcanzado por esta dispensa debe notificar al empleador y justificar la necesidad y que este último puede ejercer el adecuado control. Nada dijo en relación al pago de remuneraciones para este último caso.
El 19 de marzo de 2020 el Presidente dictó el Decreto 297/2020 por el cual dispuso la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio (cuarentena y/o “no salir de tu casa”) para todos los habitantes del país estableciendo una serie de excepciones para ciertas actividades y/o servicios considerados esenciales (art. 6º). En el art. 8º estableció que durante la vigencia del aislamiento los trabajadores del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales en los términos de la reglamentación que establecerá el MTEySS.
Por último (por lo menos hasta el momento en que se escriben estas líneas), se dictó la Resolución 219/2020 (MTEySS) que ordenó a los trabajadores alcanzados por la “cuarentena” que puedan cumplir con su débito laboral desde el lugar de aislamiento establecer con el empleador las condiciones para ello (art. 1º). A renglón seguido dispuso que quienes acuerden este modo de cumplimiento de sus tareas percibirán su remuneración habitual y que en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto a los aportes y contribuciones con destino al sistema de seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
En función del plexo normativo recopilado y en miras de preservar la salud de todos los argentinos la Autoridad dispuso el aislamiento social obligatorio y al mismo tiempo, en lo que es objeto de esta glosa, promueve lo que se conoce como trabajo a distancia, teletrabajo y home-office (desde el lugar de aislamiento) en las condiciones convenidas por las partes del contrato de trabajo (empleador y trabajador), obviamente, sin merma de la remuneración debida al trabajador.
Ahora bien, según datos oficiales más del 90% de las empresas en la República Argentina son Pymes y microempresas y generan más del 70% del empleo total. No son grandes empresas, startups o empresas de tecnología (IT) en las que resulta aplicable la modalidad de prestación de tareas prohijada por el Gobierno Nacional (trabajo desde el lugar de aislamiento) y, además, en la mayor cantidad de actividades esta modalidad es impensable. Piénsese por ejemplo en una heladería de barrio o en un modesto restorán más allá que no constituyen actividades exceptuadas por lo que seguramente deben cerrar transitoriamente sus puertas al público. Ni que hablar de un trabajador o trabajadora de casas particulares (ex servicio doméstico) que obviamente no puede prestar servicios de limpieza desde su propia casa.
Hasta el día de hoy no se conoce otra reglamentación emanada del MTEySS en los términos de la facultad establecida por el DNU 297/2020 (art. 8º), es decir, no existe disposición normativa expresa que disponga bajo qué condiciones los empleadores del sector privado deben cumplir la directiva de pago íntegro del ingreso habitual del trabajador como, por ejemplo, si recibirán un subsidio del Estado ante esta situación de extrema emergencia que trastoca absolutamente todo.
Si esta situación finalizara indefectiblemente el 31 de marzo de 2020 tal vez los inconvenientes que acarrea en relación al tópico sobre el que venimos discurriendo no ameriten demasiada atención y serán resueltos de una manera u otra pero, sin querer ser agorero, todo parece indicar que las condiciones de aislamiento y el consiguiente “parate” de actividades proseguirá después de la fecha citada con los consiguientes perjuicios para la Macro y Micro economía. Y por esto último me refiero a la “economía” personal de trabajadores, comerciantes, profesionales, cuentapropistas y pequeños empresarios que si no trabajan durante un mes no pueden “parar la olla” y, mucho menos, pagar sueldos (se funden).
Y esto obliga a pensar soluciones para cada caso concreto con un criterio de realidad, pragmatismo, sentido común (lo que muchas veces los operadores jurídicos perdemos de vista) y desprovistas de ideologías radicales, extremismo y posturas maniqueas.
A continuación me propongo formular algunos apuntes con la salvedad que por el dinamismo propio de la situación quizá al momento en que sean leídos, el Gobierno haya dictado nuevas medidas tendientes a resolver algunos de los interrogantes que la situación plantea y brindar tranquilidad tanto a los trabajadores preocupados por cobrar el sueldo y a los empleadores por cómo pagarlos, ya que lo único que hay hasta ahora en cuanto al pago de remuneraciones del personal que no puede trabajar bajo la modalidad a distancia (la gran mayoría) es la mutación de la naturaleza de las sumas abonadas que pasan a tener carácter no remuneratorio (excepto respecto a los aportes y contribuciones con destino al sistema de seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados) lo que implica que no llevan descuentos con destino a otros subsistemas, lo que trae aparejado un ingreso neto o de bolsillo mayor para el trabajador, y una disminución de contribuciones patronales a cargo del empleador. Pero el obligado sigue siendo el empleador sin ayuda del Estado.
La Ley 20.744 (texto ordenado por Decreto 390/1976), que constituye el régimen general de contrato de trabajo (LCT), contiene una serie de normas que resultan pautas orientadoras para responder algunos de los interrogantes que plantea esta situación excepcional. Entre otras los arts. 62, 63, 220, 221 y 223 bis.
El pago de sueldos es sagrado. La gran mayoría de los trabajadores depende del sueldo para vivir y para procurar el sustento de su grupo familiar. El Presidente Alberto Fernández tanto en su discurso de asunción como en el que brindó más recientemente en ocasión de inaugurar la actividad parlamentaria, puso énfasis en la obligación de solidaridad que pesa sobre toda la población pero muy especialmente sobre los segmentos de mayor capacidad contributiva. En este sentido quien está en condiciones de abonar los sueldos debería hacerlo sin cortapisa. Los arts. 62 y 63 de la LCT establecen que las partes del contrato de trabajo están obligadas a obrar de buena fe y con criterio de colaboración y solidaridad. El asalariado necesita de su sueldo como el agua para vivir y por eso, reitero, el empleador que está en condiciones de pagarlo debe cumplir con dicha obligación en tiempo y forma. La LCT contempla otro supuesto de suspensión de la prestación laboral y pago de la remuneración a cargo del empleador que es el accidente o la enfermedad inculpable (art. 208) que de lege ferenda debería ser asumido por la seguridad social. La diferencia es que la situación de aislamiento obligatorio, que desconocemos cuánto durará, abarca a toda la nómina y el empleador no genera recursos.
Otra situación que abre interrogantes y genera preocupación es la de los asalariados que trabajan en la informalidad, al margen de toda registración, en lo que vulgarmente se denomina “en negro”. Se trata de una situación lamentable pero que abarca a muchísimos trabajadores en el precarizado sistema de relaciones laborales argentino. Por razones obvias estos trabajadores no perciben su remuneración mediante depósito en cuenta sueldo sino en efectivo ¿Cómo percibirán su remuneración cuando está prohibido deambular? No tengo una respuesta al respecto.
En caso que el empleador efectivamente no pueda afrontar el pago de los sueldos la LCT admite la suspensión de la prestación laboral por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador por un plazo máximo de treinta días en un año (art. 220) y por fuerza mayor por un plazo máximo de setenta y cinco días en el término de un año (art. 221). La Ley 24.013 exige con carácter previo a la comunicación de suspensiones fundadas en una situación de fuerza mayor, cuando afecta a más de un porcentaje determinado de la nómina, que varía según la cantidad de trabajadores que tiene la empresa, la promoción del procedimiento preventivo de crisis (arts. 98-105) ante el MTEySS, que implica la fijación de una audiencia y la citación de la asociación sindical que corresponda según la actividad del empleador con el objeto de arribar a un acuerdo sobre las condiciones de la suspensión. A su vez, el Decreto 328/88 establece un procedimiento similar antes de la disponer suspensiones por causas económicas o falta o disminución de trabajo independientemente de la cantidad del personal afectado. En el actual contexto, con una virtual parálisis de la actividad de la Administración Pública, que está en asueto, y ante lo perentorio de la situación, que exige decisiones urgentes, estos procedimientos lucen inviables.
Así, echar mano a las herramientas previstas en los arts. 220 y 221 LCT resulta una solución admisible para el empleador quien ante la suspensión de la prestación laboral fundada en estas causas queda eximido del pago de remuneraciones.
Por último, el art. 223 bis, incorporado a la LCT por la Ley 24.700 en el año 1996, faculta a las partes que se encuentran ante una situación de suspensión fundada en alguna de las causales mencionadas, a pactar individual o colectivamente, el otorgamiento, durante el lapso de la suspensión, de prestaciones no remuneratorias compensatorias. Se trata de asignaciones en dinero que no llevan descuentos y que solo tributan contribuciones patronales con destino al subsistema de obras sociales.
Me parece válido aplicar por analogía la teoría del esfuerzo compartido, procedente de la legislación sobre emergencia económica, que en casos puntuales permite distribuir las consecuencias patrimoniales derivadas de la condición excepcional que afecta a todos sin distinciones.
La situación coyuntural que nos toca vivir, inesperada y novedosa por cierto, exige el esfuerzo de todos, el equilibrio y la responsabilidad. Ojalá pronto la superemos y sea sólo un recuerdo que haya servido como aprendizaje para ser mejores ciudadanos.
Por Javier Ezequiel Indij
Abogado especializado en Derecho del Trabajo
Tomo 69 Folio 489 CPACF
