EL ALLANAMIENTO Y LOS DELITOS ECONÓMICOS
EL ALLANAMIENTO Y LOS DELITOS ECONÓMICOS
Dr. Carlos Daniel Froment
A ) CONCEPTO :
El allanamiento de domicilio constituye una excepción a la inviolabilidad del mismo, de ahí que la única manera de ingresar sea mediante una orden escrita (art. 18 de la Constitución Nacional), individualizada con la fecha, debidamente fundada por parte de un Juez Competente y que expresamente diga cuál es el objeto a secuestrar; ello para evitar en el futuro nulidades de carácter absoluto (Conf. C.S. Fallos: 304:105). El art. 225 del Código Procesal Penal establece que si el registro debe efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol. Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando peligre el orden público. Asimismo, ello no regirá cuando se trate de edificios públicos y oficinas administrativas, los establecimientos de reunión o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación o residencia particular, debiéndose dar aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los locales, salvo que ello fuere perjudicial a la investigación (art. 226 del C.P.P).
Finalmente hay supuestos de allanamiento sin orden, en los que la policía podrá proceder sin previa orden judicial cuando: a) por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad; b) se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito; 3) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quién se persigue para su aprehensión; y c) Voces provenientes de una casa o local anunciare que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro (Conf. Art. 227 del C.P.P).
B) DEFINICIÓN:
Luego de este breve análisis, la definición más acertada sobre allanamiento es la que da el maestro Claría Olmedo, sostiene que: “El allanamiento de domicilio es el acto de coerción real consistente en el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado. Importa una limitación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, y presupone la falta de autorización de quien está protegido por esa garantía. De aquí que sólo está legitimado cuando se han satisfecho las formalidades impuestas por la ley”. (Conf. Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, t. II, pag. 486, parágrafo 646, Editorial Marcos Lerner, año 1984).
C) LA ORDEN Y EL ACTA DE ALLANAMIENTO. REQUISITOS:
No se debe confundir la orden de allanamiento librada por el Juez competente con el acta de allanamiento que debe confeccionar el Funcionario respectivo. En primer lugar la orden de allanamiento la pueden solicitar: a) la autoridad de prevención; b) el Representante del Ministerio Público; y c) el particular damnificado o querellante. Empero el que siempre ordena fundadamente si es procedente o no el allanamiento de un domicilio, sea público o privado, es el Juez Instructor de la causa, conforme art. 224 del C.P.P. ¨si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de finalidad, el juez ordenará, por auto fundado, el registro de ese lugar¨. (Ver sobre el particular art. lo escrito por Germán J. Bidart Campos, “Las órdenes judiciales de allanamiento domiciliario deben ser fundadas”, E.D., 148-728).
En cuanto al Acta de Allanamiento, se trata de la que se lleva a cabo en el lugar donde se está realizado el operativo de secuestro y debe contener los requisitos de los arts. 138 y 139 del C.P.P.; esto es, ser notificada al que habite o posea el lugar donde deba efectuarse, si está ausente al encargado y a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriéndose a los familiares del primero. Si no se encuentra a persona alguna, se debe dejar constancia en el acta de ello al igual que el resultado del registro. Es decir, si dio positivo se debe consignar claramente los objetos secuestrados, tratándose de documentación la misma debe ser introducida en cajas las que serán cerradas y rubricadas por todos los presentes, debiendo permanecer en ese estado hasta el tiempo de la desintervención, ya sea en sede judicial o ante la AEDGI, cuando se trate de delitos de evasión fiscal.
En estos casos, cuando los ilícitos investigados caen dentro de la égida de la ley Penal Tributaria, n. 24.769, la orden de allanamiento que se libra no dista de otras donde se trata de averiguar delitos de tipo común o federal. Empero, en la búsqueda de la verdad real, inevitablemente se debe avanzar sobre la contabilidad del presunto evasor, además de los libros contables se deben cotejar sus declaraciones juradas con lo que surge de los archivos existentes en los programas de la computadora, con los resúmenes de cuentas bancarias, con la vinculación de diversas sociedades del mismo grupo (Verificando si las personas que ocupan cargos directivos son las mismas, como así también los domicilios, etc.).
La actual ley Penal Tributaria n. 24.769, en su art. 21, establece sobre el allanamiento que: “Cuando hubiere motivos para presumir que en algún lugar existen elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la presente ley, el organismo recaudador, podrá solicitar al juez penal competente las medidas de urgencia y toda autorización que fuera necesaria a los efectos de la obtención y resguardo de aquellos. Dichas diligencias serán encomendadas al organismo recaudador, que actuará en tales casos en calidad de auxiliar de la justicia, conjuntamente con el organismo de seguridad competente”. Esta introducción resulta novedosa toda vez que antes de iniciarse una denuncia penal, el Organismo Recaudador puede requerir una orden de allanamiento si median razones de urgencia para obtener y resguardar todos aquellos elementos de prueba necesarios para el esclarecimiento del hecho ilícito tributario, que podrían desaparecer sino se actúa en forma inmediata. La norma aclara asimismo que el organismo recaudador lo hará como Auxiliar de la Justicia junto con la Policía Federal o cualquier otro organismo de Seguridad competente (Prefectura, Gendarmería, etcétera).
Una pregunta que se repite en las conferencias o en las clases de Postgrado es sobre cómo se debe practicar una investigación respecto de las denominadas empresas Off Shore. Como se sabe, son de existencia legítima en el extranjero y en nuestro país, pero en algunos casos se utiliza la apariencia de la sociedad, para efectuar operaciones de triangulación con mercadería o dinero y así eludir impuestos, compra y venta de propiedades, en otras ocasiones para justificar el lavado de dinero, que se llevan a cabo en el territorio argentino para evadir determinados impuestos o al menos evitar se conozca quién es el auténtico propietario u operador del negocio ilícito o delito que se está llevando a cabo; resulta imprescindible esclarecer entonces el anonimato, que en ocasiones es suplantado por un “falso apoderado” y lograr el secuestro de los libros de la sociedad, de difícil tarea por cierto, puesto que se encuentran depositados en un país extranjero. Investigación que podrá prosperar a través de la Unidad de Información Financiera –UIF-, facultada por ley 25.246; ley, que trata el Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo, cuya lectura recomendamos, sobretodo las modificaciones a los arts. 277 y 278 del Código Penal.
D) ALLANAMIENTOS CRUZADOS.
Tratándose de empresas que tienen su asiento principal o domicilio Fiscal en una Provincia y su Sucursal en esta Capital Federal o a la inversa (Hay empresas amparadas por los beneficios de promoción industrial y, en otros, se trata de una simple conveniencia de tipo comercial), los allanamientos se deben realizar al mismo tiempo, o sea el mismo día y a la misma hora, para evitar que los avances tecnológicos de hoy día, teléfonos celulares, radio, mail, fax, entre otros, permita a los supuestos imputados comunicarse entre sí contemporáneamente a la diligencia judicial y lograr hacer desaparecer la prueba ilícita que se busca secuestrar. Por ello se denomina a este tipo de allanamientos: cruzados.
E) FACULTADES y DEBERES DEL ALLANADO y DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. ANTECEDENTES.
Sin perjuicio de la Jurisprudencia que analizaremos sobre el particular, preciso es adelantar los inconvenientes que se suscitan cuando se efectúa un allanamiento y cuáles son las facultades y deberes tanto del allanado como de la Autoridad Policial que concurre con la orden respectiva. Igualmente trataremos la requisa y secuestro efectuado sobre las personas.
Veamos: Al entrar en vigencia la ley 23.771 (actualmente derogada) se pasó de la noche a la mañana de un extremo a otro, se realizaron órdenes de allanamiento en presencia de periodistas, con importante apoyo policial y se procedía a detener a notables empresarios que supuestamente habían evadido impuestos (Lo mismo ocurrió a partir de la sanción de la ley 24.051, de contaminación ambiental). Y decimos supuestamente porque en realidad como todavía no se había efectuado el informe técnico que exigía aquella ley no se sabía si se había cometido un delito o no. Lo cierto es que no se dejaba en algunos casos salir a los clientes del lugar, lo que dio lugar a varias denuncias contra los funcionarios participantes por privación ilegítima de la libertad, abuso de autoridad; tampoco se permitía hablar por teléfono para solicitar la presencia de un contador o de un abogado de confianza de la empresa para supervisar la diligencia que se llevaba a cabo. Esto con el tiempo, de acuerdo con el buen criterio de los Jueces en lo Penal Económico, se superó y se limitó tanto el libramiento de órdenes de allanamiento como las facultades de los preventores en los procedimientos.
Entre las facultades más destacadas que tiene el que sufre el allanamiento, posible imputado de un hecho delictivo bajo la égida de la ley 24.769, nos encontramos con la de no prestar declaración ni manifestación alguna ante el personal que está llevando a cabo la diligencia, ya que la única persona que puede recibirle declaración ya sea bajo la invitación del art. 73 del C.P.P. (declaración espontánea) o en indagatoria (Art. 294 del C.P.P.) es el JUEZ de la causa y bajo la asistencia letrada ya sea de un Defensor Oficial designado por el Estado o de un particular. Si el allanamiento recae sobre en profesional del Derecho o un Contador Público, el Juez previo a emitir la orden debe comunicar dicha circunstancia al Colegio respectivo a fin de que éste designe un profesional que estará presente durante la diligencia que se lleve a cabo. Ello se encuentra normado en la ley 23.187, art. 7, inc. 3), aunque debemos aclarar que esa concurrencia del Colegio de Abogados o del Consejo de Ciencias Profesionales, sólo lo es cuando se trata de una cuestión vinculada con la actividad profesional de aquellos, ya que se entiende que en el ejercicio de su ministerio los profesionales aludidos no pueden sufrir un allanamiento, ya que el estudio profesional es inviolable y de lo contrario se dejaría de lado la garantía constitucional de la defensa en juicio y del derecho de propiedad en lo que atañe a la correspondencia, papeles privados, etc.. Pero esto no es aplicable cuando el abogado o contador es el que se encuentra por una presunta actividad delictiva vinculado a un proceso penal.
Otro problema que se puede plantear para los funcionarios intervinientes es si durante el allanamiento alguno de los presentes se guarda un documento, un papel con anotaciones, etcétera, con el evidente propósito de ocultar una prueba; sobre el particular la C.N.Casación Penal, sala III, marzo 7-996, en los autos “CARREÑO ROCA, Jorge”, sostuvo respecto de la ausencia de orden judicial en una requisa aduanera, que “Las requisas personales y registros dispuestos con carácter de prevención general no constituyen una medida procesal realizada con el fin de averiguar delitos, son lícitos y deben responder a las exigencias de razonabilidad y respeto, no siendo aplicables las reglas procesales cuando se trata de requisas dispuestas como medida de prevención general en lugares de acceso restringido”.
F) ES VALIDO EL CONSENTIMIENTO PRESTADO POR EL IMPUTADO CUANDO FALTA LA ORDEN DE ALLANAMIENTO?. EL DERECHO DE EXCLUSION DEL TITULAR DEL DOMICILIO.
El consentimiento prestado por un individuo para que ingresen a su propiedad sin una orden de allanamiento, encuentra su limitación en garantías constitucionales; así, todo ciudadano tiene el derecho de excluir a las autoridades de prevención o a la propia Dirección Gral. Impositiva – A.F.I.P. ante un requerimiento de parte de aquellos de ingresar a su domicilio sin una orden judicial que lo legitime. De lo contrario, se estaría afectando tanto el derecho a la intimidad como el de propiedad.
Finalmente, puede ocurrir que los Funcionarios de la AFIP soliciten al contribuyente, de acuerdo a las facultades de la ley 11.683, de procedimiento administrativo, cierta documentación que consideren necesaria para la inspección que están llevando a cabo. En realidad, el contribuyente está obligado a exhibirla si está en su poder pero no a entregar la documentación original, podría sí entregar fotocopias. Pero si entrega documentación original a los funcionarios públicos, éstos luego no podrían utilizarla como elemento de cargo obrante en su contra, toda vez que nadie puede declarar en contra de sí mismo, ya que se afectarían garantías constitucionales que llevarían invariablemente a la nulidad de todo lo actuado.
Dr. Carlos Daniel Froment
cfroment@archimbal.com
Octubre 2004
