El delito de contrabando y la reparación integral del perjuicio – Dr. Sergio Rubén Caamaño
La recepción de la herramienta “reparación integral del perjuicio” como figura extintiva de la acción penal, configura una vía que, en alternancia a la pena y a las medidas de seguridad, significa un instrumento con una gran potencialidad para cumplir los fines del sistema procesal penal.-
Este instituto representa una solución posible con participación de la víctima y el imputado por la que se da, además, una respuesta social útil. Resulta una modalidad de “gestionar el conflicto” que genera el delito mediante la utilización eficiente de los poderes del Estado.-
En materia de contrabando esa gestión involucra la intervención del Ministerio Público, el imputado y la Aduana Argentina como víctima o querellante.-
Sobre el perjuicio en el art. 59 del código penal.
El artículo adecua la legislación de fondo a los principios de un sistema procesal de corte acusatorio, que privilegia la gestión y solución del conflicto por sobre la mera imposición de una pena.-
El fundamento subyacente de la reparación integral se encuentra en el principio general del derecho de no dañar a otro (alterum non laedere), consagrado implícitamente en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
La violación de este deber genera la obligación de reparar el menoscabo causado, concepto que, en su origen civilista, abarca “todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades”.-
Así se evidencia la orientación eminentemente patrimonial del instituto y su diseño para resolver conflictos de naturaleza interpersonal donde el daño es concreto, individualizable y, en última instancia, mensurable económicamente.-
El propósito de la norma es el de dar una solución más eficiente y satisfactoria para la víctima en ciertos casos, al tiempo que se ofrece una vía de escape al proceso penal para el imputado, siempre que el conflicto subyacente pueda ser efectivamente resuelto por esta vía.
Por ello, se ha sostenido que la reparación puede ser rechazada cuando el hecho reviste una “marcada gravedad” o cuando existen “razones justificadas de interés público prevalente en la persecución”.-
Los modos alternativos de resolución del conflicto que el delito de contrabando importa, previstos en el artículo 59, inciso 6, del Código Penal, proceden cuando, con su concreción, se logren materializar los fines del proceso penal.
Es decir, cuando aparezcan satisfechos los intereses de la víctima, la voluntad del imputado, y cuando no exista un interés público que prevalezca sobre la voluntad de aquellos y el Ministerio Público Fiscal ejerza su rol de control de legalidad Voto Dr Gustavo M. Hornos causa FLP.-31009635/2006/TO1/3/1/CFCP.
Sobre la maniobra y su relación con el daño
Acoplándose a esta figura el Organismo ha normado el asunto mediante la Instrucción General 2024 5 DGA DUA.- La misma tienen como destino el resguardar el interés fiscal y para ello indica las condiciones que deben cumplirse para que las áreas competentes puedan consentir la procedencia de la reparación integral del perjuicio, en los términos del inciso 6) del artículo 59 del Código Penal y definir las pautas básicas, de carácter general, que permitan determinar dicho perjuicio. –
Consecuente con ello se tratará de establecer cómo puede ser la mecánica para definir el daño causado por el delito de contrabando y los fundamentos de su “apreciación económica” o mensura a los fines de poder establecer pautas que indiquen la razonabilidad de una propuesta de reparación integral.-
La relación entre las funciones de control que le pertenecen al organismo que previene este delito y su contraste con la gravedad de las acciones desplegadas por el imputado serán el punto de inicio. –
El “control” pertenecientes a la DGA, en términos genericos, versa sobre la fiscalización sobre el tráfico internacional de mercadería, la aplicación de los tributos que gravan las importaciones y exportaciones y el sometimiento de la mercadería al régimen de prohibiciones.-
Congruente con ello es sumamente importante individualizar los aspectos del hecho delictivo, “en cuanto maniobra”, la mercadería involucrada, su régimen de prohibiciones, su valor y cantidad, la liquidación de los tributos aduaneros, y por sobre todo la gravedad de la maquinación puesta en escena para vencer el control aduanero.-
En materia de contrabando la casuística es muy variada y el alcance del “control aduanero” se establece, en cada caso concreto, conforme las circunstancias particulares que lo integran.-
Una mirada inicial, sobre la forma y contenido de la propuesta de reparación integral, nos orienta a buscar la magnitud del “conflicto” que presenta el objeto del proceso penal por contrabando y además si resulta solucionable mediante este instituto. Para ello deviene imprescindible considerar la gravedad de la maniobra empleada contrastada con el bien jurídico vulnerado.
La “gravedad de la maniobra” es un extremo que se debe establecer en relación con el hecho cometido y el evento producido. Funciona aquí como un parámetro de ponderación: a mayor disvalor de la acción desplegada o mayor afectación a la víctima, más exigente es el “estándar” para considerar que la reparación es “integral”.-
Un seguimiento secuencial del iter delictivo detallando la maniobra, su diseño las personas y roles intervinientes, el método de engaño junto al valor económico de la mercadería y las acciones de control vulneradas, resultaran elementos reveladores para poder “apreciar” la gravedad del ilícito. –
La gravedad y magnitud de la maniobra desplegada por el imputado es un componente que, al momento de merituar la reparación, debería tener un gran peso por cuanto significa el contraste para, fijar la proporcionalidad de la solución o, en su caso, para considerar la inaplicabilidad del instituto.-
Paralelamente a la gravedad de la maniobra se encuentra otro componente: la mercadería objeto de contrabando con, su condición jurídica, su valor en plaza, los tributos generados entre otras cosas como las divisas desfasadas.-
Con tales “componentes” el acto por el cual se extinga la acción penal, se dictará bajo el tamiz de la razonabilidad de todo pronunciamiento jurisdiccional proporcionando el efecto de “desactivar” los efectos del hecho delictivo.-
Sobre la formación de sintagma “perjuicio causado”
En materia de contrabando el “daño” afecta en forma cierta derechos o facultades de la DGA, precisamente en las acciones de prevención y control de aquel ilícito.-
Ese perjuicio se encuentra bosquejado por las acciones de fiscalización que fueron obstaculizadas a consecuencia del delito, y por sus consecuencias mediatas.
Este accionar se relaciona con el tráfico concreto de mercadería, su permanencia en plaza -o fuera de ella- sin su sometimiento al control DGA.-
La cuantía económica y valor de aquella junto a su condición jurídica hace también a la “peligrosidad” de su autor.
Por ejemplo, y a modo explicativo cuando el centro del control es físico, un método de “ocultamiento de mercadería” será merituado por su grado de elaboración y aptitud para provocar engaño y vencer las fiscalizaciones. –
Cuando el centro del control fuera documental, ejemplo el “diseño” y puesta en escena de una exportación triangulada -sub facturada-, se apuntará a la instrumentación de la destinación, su declaración con documentos y datos falsos, simulados o apócrifos ardidosamente presentados.-
Así, en este ejemplo, se cuenta un comprador del exterior simulado, la declaración simula aspectos de una operación de comercio exterior, la emisión de facturas de exportación falsas en aras de apuntalar aquel fraude.
Con esto, con la forma de presentación de las maquinaciones y ardides, se presenta la peligrosidad del autor sobre todo en casos reiterados.-
Retomando, el “perjuicio integral” se construye componiendo las facultades de control, que no pudieron ser ejercidas por el ilícito, junto a las consecuencias inmediatas y mediatas relacionadas con la mercadería, léase los tributos y, el arco de bienes que son objetos jurídicamente protegidos por el accionar aduanero.- La apreciación económica de todo esto es lo siguiente para mensurar la reparación.-
Sobre las posibles posturas de la querella o victima
La mecánica de extinción de la acción penal ha otorgado a la víctima gran relevancia dentro del proceso para abordar las consecuencias jurídicas del delito de contrabando. –
La reparación se presenta frente al delito de contrabando como forma de “indemnizar” un perjuicio. Así, la pena es suplantada por esta indemnización, en razón de una política criminológica para poner fin al proceso.-
El inciso 6) del artículo 59 del Código Penal indica que la acción penal se extinguirá por: “…conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con las leyes procesales correspondientes.”.
Ello, como vía alternativa de resolución de conflictos, forma parte de un conjunto de mecanismos tendientes a descomprimir el sistema judicial penal.
Como se anticipó, la Aduana establece mediante la IG-2024-5-E-AFIP-DGADUA en qué condiciones, las áreas competentes, pueden consentir la procedencia de la extinción de la acción penal por reparación integral del perjuicio conforme el inciso 6) del artículo 59 del Código Penal; e indica los rubros y/o conceptos que deberán considerarse a efectos de determinar el perjuicio patrimonial integral. Esto así en las causas en que el Organismo sea parte querellante, como en aquellas en las que interviene en su carácter de víctima o parte damnificada. –
Según esta norma, para considerar ese consentimiento de la DGA, el hecho debe afectar el bien jurídico protegido solo desde una arista “eminentemente patrimonial”.-
Se podría adelantar, a grandes rasgos, que una afectación “eminentemente patrimonial” pude significar que la maniobra involucre mercadería y consecuencias solo tributarias y eventuales multas.
Agregado a ello se debe destacar que el delito de contrabando afecta bienes jurídicos supraindividuales. Estos bienes, así establecidos, se relacionan con la salud pública, el orden socioeconómico, la hacienda pública, la administración pública, el medio ambiente, la seguridad del Estado entre otros y, al ser vulnerados no presentan un lado patrimonial .
Otro de los condicionamientos establecido en la instrucción es que no debe tratarse de los supuestos previstos en los incisos b), c), d), g) y h) del artículo 865; y los artículos 866 y 867 del Código Aduanero.
Bajo estos condicionamientos la DGA podrá o no prestar autorización expresa al efecto a los fines de la extinción de la acción.-
La cuestión en perspectiva
Para componer un importe que represente la integralidad del daño causado, la DGA a través de las áreas intervinientes, deberán solicitar la inclusión, entre otros, de los siguientes rubros y/o conceptos:
- Los tributos aduaneros y no aduaneros que pudieran resultar exigibles, así como el importe pagado indebidamente por el Fisco en concepto de estímulos a la exportación y sus respectivos. Dichos conceptos se establecen de la verificación aduanera
- Los gastos de almacenaje, depósito y/o custodia de la mercadería involucrada serán calculados por el área responsable de su custodia, tomando como referencia las erogaciones por METRO CUADRADO (m²) o METRO CÚBICO (m³) que realiza la Dirección General de Aduanas y sus áreas dependientes en las contrataciones de depósitos de secuestros u otros parámetros de cuantificación, a criterio del área interviniente.
- Los gastos que demande la disposición final de la mercadería en caso de aceptarse el abandono (donación, comercialización o destrucción por medios que no resulten lesivos para el ambiente), o bien, a opción de la Dirección General de Aduanas, el reembarco de los bienes a cargo del responsable cuando las mercaderías resulten de importación prohibida, se encuentren sujetas a la presentación de licencias previas a su libramiento o se entienda que los materiales resultantes de su destrucción puedan ser lesivos para el A tal fin, deberá consultarse al área responsable de la custodia de la mercadería y a aquellas que resulten competentes para su análisis en cada caso concreto.
- La regulación de honorarios de los representantes fiscales (querella), calculados de conformidad a lo estipulado por la Ley N° 27.423 y sus modificaciones -Ley de Honorarios-.
- Un monto equivalente a la multa mínima que hubiera correspondido aplicar en caso de condena, considerando la misma como un parámetro objetivo de cálculo de dicho rubro, el que estará destinado a compensar la afectación no patrimonial ocasionada al bien jurídico supraindividual.-
Se definen las pautas básicas, de carácter general, que permitan determinar el perjuicio que compone el asunto.
Se debe destacar que dentro de estas pautas, surgen por un lado un grupo de rubros como tributos, gastos, honorario que significarían el daño emergente y otro rubro compuesto por equivalente a multa que funciona como compensación por la afectación no patrimonial.-
Sobre el rol de la querella
La normativa citada -IG-2024-5-E-AFIP-DGADUA- habrá de establecer el rol y la postura del servicio aduanero dentro del incidente de extinción. Ésta, expresamente establece una serie de parámetros que direccionan el accionar del organismo y enderezan la conformación de rubros con los que se construirá su postura y pretensión procesal:
Refiere a la confección de un informe que importe y represente la integralidad del daño causado y comanda a las áreas para la inclusión entre otros de los siguientes rubros y/o conceptos:
Los tributos aduaneros y no aduaneros; gastos de almacenaje, depósito y/o custodia; gastos que demande la disposición final de la mercadería; honorarios de los representantes fiscales (querella); multa mínima y comiso de la mercadería involucrada o una suma equivalente a su valor en plaza.-
Mediante los rubros y conceptos señalados se visualiza el volumen de una materialización del perjuicio que se entiende fue causado por el delito, en pos de su apreciación económica.- Esta manifestación junto a la manera en que fue perpetrado el ilícito nos otorgan una aproximación sobre la reparación. –
El consignar esos datos, para construir un concepto integral del perjuicio, tiene una entidad mayúscula a los fines de preservar los intereses de la aduana. En igual sentido lo tendrá la articulación razonada de aquellos rubros, con los hechos delictivos y todas sus particulares circunstancias reveladoras de la peligrosidad del autor y la gravedad del evento.-
El incidente de extinción
En caso de que la incidencia de extinción transite controvertidamente, y de hecho lo hará, la cuestión pasa a ser de solución jurisdiccional. Esto significa que, pese a las posturas procesales de las partes, será el magistrado quien decida razonadamente sobre la extinción. –
De allí en más, la cuantía de los rubros y del informe brindado por DGA, conteniendo los perjuicios (apreciación económica del asunto), será el principal elemento de defensa de los intereses de la Dirección Gral de Aduanas.
Así las cosas y, por la mecánica del instituto, -en incidente controvertido-, el informe con antecedentes sobre la “apreciación económica” del asunto brindado por la DGA será la base para sostener su pretensión. –
Todos esos rubros importan el consolidado para la obligación de entregar sumas de dinero, -en la cual se han de transformar-, como representativo de la mensura del daño causado. Dicho de otro modo para la cuantificación del daño no se puede menos que incorporar los rubros referenciados y los importes resultantes de ellos.-
Por otra parte, sobre ellos se efectúa el mérito que tendrá una posible reparación integral del delito de contrabando.-
El ejercicio de contraste, de una oferta de reparación integral con los rubros indicados en aquel informe, indicará la cualidad de la aquella para aparecer como “razonable” a los fines de la extinción de la acción penal y, como sustento del acto jurisdiccional. –
Así, lo que orienta la IG 5024 5 DGA DUA es la postura del organismo en la conformación de un concepto de integralidad que represente el daño causado, en forma total, para eventualmente monetizarlo. –
Ya monetizado, corresponde un juicio de ponderación de la oferta de reparación o, de la ecuación que se pretenda imponer y sobre su pertinencia. Lo que concretamente se pondera es su grado de aptitud indemnizatoria y la proporción de ello con la gravedad del hecho imputado como del cumplimiento de la finalidad del proceso.-
Colofón: esa acción de acumular rubros representativos de daños a monetizar será la pretensión de la Aduana Argentina en torno a esta controversia.-
Ahora, como parte este trabajo estudia cómo se construye la integralidad y el daño causado por contrabando, se debe señalar en función de lo dicho, otros rubros que no han sido señalados en la IG pero que inciden plenamente en estos conceptos.-
Sabido es que el delito de contrabando puede importar además una diferencia de ingreso de divisas, y es oportuno establecer qué incidencia representa esta última circunstancia en esta temática.
Son comunes, en la casuística, los casos de contrabando por subfacturación de exportación trianguladas o sobre facturación de importaciones. –
Ejemplo de aquellas es, un declarante exportador “triangulando”, que declara en menos el valor de la mercadería respecto del valor al cual ha concertado la venta, y no declara el verdadero comprador del exterior sino una interpósita persona.-
En este ejemplo aparecen, como base de construcción de la integralidad del daño, los conceptos ya mencionados, como los tributos, el valor de la mercadería, los honorarios, la multa mínima, y además la diferencia de ingresos de divisas, sin perjuicio de poder adicionar otros.-
El concepto de “diferencia de ingreso de divisas”, al componer el perjuicio mensurable causado por contrabando, implica un aspecto que no se puede dejar de considerarse.-
Así, en “subfacturación de exportaciones” no podemos obviar que existe un diseño previo y cálculo de determinadas acciones para la puesta en escena de una situación fraudulenta y lograr el engaño al control aduanero. Esto así, mediante recursos como la interposición de personas como compradora, la falsa consignación de valores, de los detalles de la compra venta internacional, facturas falsificadas etc.-
Este tipo de maniobras tiene la entidad de ahuecar la base imponible de impuestos internos y el pago de tributos aduaneros en menos. –
Las principales funciones de control aduanero tienden a fiscalizar en este caso de exportación: cantidad y el valor de la mercadería declarada. Pero, además, debe fiscalizar la “correspondencia” entre el valor de la mercadería declarado con el ingreso de divisa, esto acorde a la verdad constatada.-
Sentado lo que antecede, no puede dejar de señalarse que la función primordial del organismo aduanero consiste en “ejercer el control sobre el tráfico internacional de mercaderías” cometido para el cual no le puede resultar indiferente la fiscalización de la correspondencia entre los importes emergentes de las declaraciones comprometidas por quienes actúan en dicho ámbito y los atribuibles a las operaciones efectiva mente realizadas.
Es desde esta perspectiva, cuando se establece que el control aduanero excede los fines estrictamente recaudatorios, se vincula y guarda coherencia con el ejercicio del poder de policía del Estado.- (Fallo CSJN Bunge y Born Comercial S.A. (T.F. 7584-A) c/ Administración Nacional de Aduanas. 11/05/1998).-
Es muy importante aclarar que, el servicio aduanero no interviene en exigir ingreso de divisas, pero si le corresponde controlar que las divisas que se ingresaron o egresaron se correspondan con los valores que verdaderamente correspondería ingresar o egresar. En términos latos el valor de la compraventa –verdaderamente constatada- respecto de cuanto se declaro pagó o percibió por ellas. –
En caso de subfacturación de la destinación y de constatarse, -en el proceso penal-, una diferencia en el ingreso o egreso de divisas, respecto a las que debieron ingresarse o egresarse, va de suyo que existe una vulneración del control aduanero en ese aspecto.- El servicio aduanero, al ser “engañado” no ha podido controlar esto en la forma correspondiente.
El “control aduanero”, sobre este costado -ingreso de divisa- y, en una destinación de exportación, se compone con la fiscalización de la correspondencia entre las divisas ingresadas respecto de las que debieron ingresarse.-
En caso de existir diferencias entre lo declarado en permiso de embarque, respecto a lo que se constató en la causa penal, se concluye el control aduanero fue vulnerado. La magnitud y apreciación de esa vulneración se debe establecer a partir de los montos resultantes de las divisas diferidas.-
Este diferimiento de ingreso de divisas debe componer, el número y concepto de “integralidad del perjuicio” a la hora de construir el marco de daño a reparar en función del art 59 inc. 6 CP. Y esto no significa exigir el ingreso de divisa como mecánica de supeditar la reparación a ello, eso no es materia aduanera.-
A la Aduana le corresponde controlar la correspondencia entre el ingreso de divisas practicado con el valor declarado. El haber impedido ese control mediante el delito de contrabando es el cuerpo de la maniobra que ahora se debe apreciar.-
Constatada la maniobra y el evento, la diferencia de divisas diferidas, hace a la peligrosidad del autor y la eficiencia del ardid empleado. Éstos resultan elementos que corresponde sopesar para definir la integralidad a reparar y así establecer una proporción de la reparación intentada con la gravedad del hecho delictivo.-
No se debe interpretar, al concretar este cuadro de perjuicio integral, que la diferencia de divisas constatadas importa una exigencia de ingreso de divisas para condicionar la formula reparadora.-
En el incidente, cuanto más se aproxime la oferta a la postura de la Aduana más “reparadora” resultará y, si se aleja groseramente, podrá invalidarse o resultar ineficaz. Aquí radica la importancia de las consideraciones vertidas.-
De forma más lata: la obligación monetizada, como prestación reparadora, se consagra con el valor de los rubros informados y resulta de toda lógica que, dentro del concepto de “perjuicio causado y su apreciación económica” se incluya en el compuesto la relación de esto con la maniobra ardidosamente desplegada. –
La descripción de la maniobra aparece como sustancial, por el empleo de una maquinación, por la aptitud para lograr el engaño al servicio aduanero, y por resultar el obstáculo a su deber de controlar la debida correspondencia entre el ingreso de divisa practicado, VS el que debería haber ingresado y, finalmente, esta cuantía.- Se debe presentar esta cuantía como parte del razonamiento base de la pretensión incoada en el incidente.-
Sobre la pretensión del servicio aduanero
Consecuente con lo expuesto se vislumbra que el sintagma “reparación integral” abarca tres pilares: a) La maniobra y su evento, con la cual se vence el control del servicio aduanero, b) La mercadería con todas sus circunstancias y finalmente, c) La fórmula o ecuación indemnizatoria y su relación proporcional con las anteriores.-
Siguiendo este hilo argumental y congruente con el espíritu de la IG 2024 5 DGA DUA, se puede diferenciar los elementos que han de integrar la composición económica de la pretensión, de los que paralelamente coadyuvan con estos para “representar” que tan grave ha sido el hecho, el evento y, que tan razonable la propuesta de indemnización. En este segundo grupo de elementos, a no dudarlo, se encuentra inmerso el desfasaje sobre el ingreso de divisas que se hubiere constatado.-
Siendo que la hipótesis trata sobre una cuestión incidental controvertida, la lógica y coherencia del pronunciamiento que lo dirima encontrará sus fundamentos en los informes brindados por el servicio aduaneros y es en esa inteligencia que se destaca su importancia.
Dr. Sergio Rubén Caamaño
