El Factor de Convergencia de importación y su Inconstitucionalidad -Dra. Adriana Lipani

EL FACTOR DE CONVERGENCIA DE IMPORTACIÓN Y SU INCONSTITUCIONALIDAD

Un fallo que amerita creer en la justicia

por Dra. Adriana Lipani

La Justicia de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal  ha pronunciado  un fallo de trascendental importancia, en razón de tratarse del primer pronunciamiento judicial en materia de FACTOR DE CONVERGENCIA de Importación, declarando su inconstitucionalidad.

Así, el magistrado comienza destacando expresamente en los considerandos que: “El decreto 803/2001 estableció un régimen transitorio de beneficio a los exportadores instrumentado por medio del Factor de Convergencia… a fin de otorgar al régimen de exportaciones una mayor competitividad que permita obtener una mejor inserción del país en el comercio mundial, siendo la Administración Federal de Ingresos Públicos el organismo encargado de la percepción del Factor de Convergencia de los importadores y de su liquidación y pago a los exportadores…”

A continuación y luego de referirse a la clasificación tripartita de los tributos en impuestos, tasas y contribuciones, expresamente expone que : “… la contribución especial puede definirse como la prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales  de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado.” “Se pueden agrupar… 1) contribución de mejoras por valorización derivada de obras públicas; 2) contribuciones para vialidad; y 3) contribuciones con fines sociales o económicos – contribuciones parafiscales – tales como: a) contribuciones de seguridad social, b) contribuciones sindicales y profesionales, c) contribuciones para fomento y obras especiales (educación, técnica, salud pública, transporte, turismo, etc.), y d) contribuciones con fines de propulsión económica (juntas relacionadas con actividades agrícolas o ganaderas, fondos compensatorios, etc.)”

Y párrafo seguido destaca, en una primera aproximación al “quid de la cuestión”: “Las contribuciones parafiscales responden a finalidades especiales de carácter social o económico, sin dejar de integrar el tronco común de los tributos por el hecho de que los recursos parafiscales se contabilicen fuera del presupuesto general pues sólo afectaría un principio formal – la unidad de caja – que carece de relevancia en el derecho presupuestario moderno”. Y ya arribando al aspecto conceptual define: “Así las cosas, el Factor de Convergencia es una especie denominada contribuciones parafiscales de género “cláusula del progreso” que surge del poder de imperio del Estado en la regulación económico-social para cubrir necesidades públicas con fines extrafiscales”.

Hasta aquí, las apreciaciones del magistrado permiten arribar a una primera y por cierto sustancial conclusión y es el encuadramiento del cuestionado “Factor de Convergencia” dentro de la categoría de los TRIBUTOS; específicamente, como una contribución parafiscal.

A partir de allí, se limita explícita y sencillamente a aplicar los principios rectores que nuestra Constitución Nacional determinan en materia tributaria. No está en presencia de una “interpretación” “explicación” “paráfrasis” de la cuestión, sino lisa y  llanamente frente una estricta y rigurosa aplicación del PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Y en dichos términos es que expresa: “Por las características antes apuntadas, esta contribución no puede nunca surgir de los arts. 4, 17 y 75 incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional, sino del art. 75 incs. 18 y 19 de la Carta Magna, que regula las mencionadas “cláusulas del progreso o de la prosperidad económica” y “desarrollo humano”. Ambas instituciones son atribuciones propias, exclusivas e indelegables del Congreso Nacional.”

Sabido es, que el denominado “principio de legalidad” no constituye una creación doctrinaria ni jurisprudencial, sino, muy por el contrario encuentra su máxima recepción en la cumbre de nuestra pirámide normativa, la Constitución Nacional.

Así, los arts. 4, 17, 52, 75 y sus diferentes incisos, hacen expresa referencia a la forzosa intervención del Poder Legislativo en materia tributaria. De allí, el conocido y receptado precepto de “no hay tributo sin ley previa que lo establezca”.

Si bien el fallo considera que la creación del Factor de Convergencia reconoce su origen normativo en el art. 75 incs. 18 y 19, ( “Corresponde al Congreso… Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar …; Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico…a la productividad de la economía nacional… Proveer al crecimiento armónico de la Nación…”), no deja menos de distinguir y más aún de destacar que esta creación institucional es una facultad propia, exclusiva e indelegable del Congreso Nacional.

Y en estos términos, el fallo continúa considerando “Dado la naturaleza de “estímulo” a las exportaciones del Factor de Convergencia y su encuadre como contribución parafiscal, surge que el decreto 803/01 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades previstas en el art. 99 inc. 1 de la Constitución Nacional violenta el principio de legalidad en materia tributaria”

Al respecto, repárese que el Art. 99 inc. 1 de la Constitución Nacional dispone: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: …Es el jefe supremo de  la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país.” Sin embargo, párrafo seguido en su inciso 2 expresamente se refiere a sus potestades legislativas, dejando terminantemente explicitado que ello ocurrirá “… solamente cuando las circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes…”; efectuando a continuación una enunciación taxativa de aquellas materias excluidas “… no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos…”

Asimismo, el Art. 76 expresamente dispone “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo…”. Es decir, que como principio rector y supremo, el Poder Ejecutivo no puede atribuirse potestades legislativas; con la excepción que la norma prescribe pero que indudablemente no quedó constituida con aquellas circunstancias que determinaron la creación del Factor de Convergencia. Como bien lo destaca el fallo “… las razones que justificaron el dictado del decreto 803/2001 no se sustentaron en graves emergencias económicas y sociales …”.

Incluso mas, nos recuerda el antecedente en análisis que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento  de impuestos, contribuciones y tasas ( Fallos 155:290; 248:482; 303:245; 312:912; 319:3400; 321:366; 322:1926, entre otros ), indicando que en esta misma línea argumental el máximo Tribunal ( in re “ Eves Argentina S.A. ”) sostiene que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones ( Fallos 316:2329, considerando 10 y su cita, entre otros ).

Consecuentemente, determinada la naturaleza “tributaria” del Factor de Convergencia, el pronunciamiento no ha hecho más que expedirse en los términos de nuestra Constitución Nacional, invocando como determinante de la cuestión, la flagrante violación al “principio de legalidad” que debe primar en materia tributaria y que ha quedado despóticamente violado con la creación de un instituto que bajo ningún punto de vista admitía la delegación de poderes que el Ejecutivo hizo suyos.

Así, categóricamente el magistrado dispuso la inconstitucionalidad del factor de convergencia de importación.

Claramente, la decisión denota JUSTICIA en los términos de nuestra Constitución Nacional.

Dra. Adriana Lipani

Abogada

Mayo 2007