El Interés Fiscal como eje de una nueva discusión (*) – Por Dr. Gustavo Meirovich (actual Juez en lo Penal Económico)

Introducción

Desde hace tiempo la doctrina y la jurisprudencia se dedicaron a diferenciar las consecuencias jurídicas derivadas de las infracciones y los delitos aduaneros. Claro que ello se analizó – en gran medida – desde una óptica intrínseca respecto de cada uno de aquellos (infracción/delito), atendiendo a sus características propias, y teniendo como principal objetivo distinguir los alcances de la competencia para uno y otros. Es decir, a quién le correspondía entender y conocer ante una infracción aduanera o ante un ilícito aduanero. Más específicamente. Se trataba de limitar la intervención de la Aduana en una tramitación contenciosa solo para los casos en que las conductas investigadas no generaran una lesión a aquellas normas de protección donde se ponían en juego los mandatos de hacer o no hacer en términos de contrabando, como ilícito aduanero. Lo propio ocurría cuando se trataban las cuestiones sobre la aplicación de la condición objetiva de punibilidad para las tramitaciones que se iniciaban por hechos que se investigaban por contrabando simple o encubrimiento de contrabando, cuando ya se encontraba radicada la investigación en sede penal.[1]

En los dos casos, tanto cuando se estaba ante una investigación de una infracción o un delito, se trataba de establecer esta diferenciación, partiendo de elementos cuantitativos que pudieran servir como forma de dirimir la gravedad de la conducta exteriorizada.

En consecuencia, ello establecería un criterio exógeno que impactaría en el núcleo de la tipicidad, sea por infracción aduanera o por ilícito penal aduanero. Lo cierto es que, en muy pocos casos, el intérprete – sea contencioso o sea penal económico – se enfrentó a una zona gris en los casos en concreto. Como ejemplo, puede citarse la que históricamente ha surgido en los casos que las conductas materializaban una falsa declaración o una declaración errónea, en violación al principio de veracidad, integridad y exactitud de la manifestación o declaración de mercadería. En ese sentido, el art.954 C.A. aduce a las declaraciones inexactas dentro del ámbito infraccional, captando un gran número de casos debido a su gran vaguedad. Por su parte, el art. 864 inc. b) recepta la posibilidad de cometer un delito, ya sea por acción u omisión, impidiendo o dificultando el control del servicio aduanero. La redacción de este tipo penal fue frecuentemente criticada por su imprecisión. De allí, el intento reiterado por parte de la doctrina y jurisprudencia de distinguir este ilícito penal, de la mera infracción[2].

Asimismo, existían tipos penales aduaneros donde sus normas subyacentes establecían abstenciones (no hacer) o deberes de hacer (tipos omisivos) que se conocen como figuras simples como por ej. El encubrimiento de contrabando o el contrabando simple.

Avanzando con lo expresado, estas figuras podrían alcanzar un juicio de antinormatividad completo (constatación de la tipicidad y antijuricidad), pero exógenamente aún dependían de lo que se ha llamado en la dogmática, condiciones objetivas de la punibilidad.

Estas conductas simples, procesalmente dependían de un condicionante externo a la conducta antinormativa que limitaría la persecución penal de dichas conductas materializadas en hechos de contrabando o encubrimiento (ilícito simples de contrabando).

Podríamos adelantar que los condicionamientos sobre la tramitación judicial del encubrimiento o el contrabando simple tiene su anclaje en cuestiones de política criminal, cuestión que adquiere relevancia jurídica al momento de limitar la posibilidad para que el Fuero Penal Económico lo conozca y entienda en una tramitación penal por contrabando simple.

En este grupo de casos y frente a estos condicionamientos de política criminal, toda conducta antinormativa podría pasar a ser una infracción, sí y solo sí no superara un monto en pesos a la fecha que esa conducta habría sido relacionada con un disvalor de acción y resultado. Digamos que la condición era un claro límite del interés del Estado para que esa conducta siga siendo investigada por el fuero penal y como un delito aduanero.

Nótese que la lógica se encontró solamente destinada a hechos que podían poner en riesgo normas de protección referenciadas al contrabando simple o al encubrimiento de contrabando. Las razones eran principalmente la poca significancia que para el Estado representaba no superar ese monto determinado. Pero los fundamentos no se encontraban ligados directamente al interés fiscal recaudatorio, sino por la exclusión de que esa conducta no sea agravada por el alcance de figuras como el art. 865 del C.A.. Quizás este componente es el que mereció mayor atención por parte del legislador al momento de dejar que los tipos penales simples del código aduanero – que no cumplían con las condiciones objetivas indicadas – ya no sean investigados en una causa judicial.

Por otro lado, si bien el contrabando simple no requiere para su configuración aquellos elementos y requisitos como los que son exigidos por el art. 865 inc. F como uno de los ejemplos que se encuentran dentro del universo de tipos contemplados en la Ley 22.415, atendiendo justamente a la naturaleza y composición de cada grupo de casos, la condición objetiva de punibilidad ya avizoraba que se imponía en los tipos del encubrimiento y el contrabando simple, además de la vulneración al control de la autoridad de aplicación, la superación de un monto determinado, previsto por la autoridad de aplicación, como límite al poder punitivo por parte del Estado. Vale una aclaración, cuando se alude a la autoridad de aplicación, es porque en la Argentina el legislador ha decidido que el monto aplicable para la composición de la condición objetiva de punibilidad que dirimirá los casos entre infracción y delito aduanero, está sujeta a su actualización, como facultad delegada por el Congreso al Poder Ejecutivo, y como forma de superar algunos factores que influyen en la economía Argentina, principalmente el problema de la inflación y la pérdida de valor de la moneda nacional.

Esto último resulta ser también parte de otra discusión que no se tratará en el presente trabajo referida a si el monto, como condición para que una conducta de contrabando recaiga dentro de la órbita del derecho penal a ser investigada en sede judicial, forma o no parte del tipo penal. Como ya se ha expresado, el criterio aquí sostenido lo resuelve como una condición objetiva de punibilidad.

Consecuentemente, al definir las características del contrabando simple o del encubrimiento, hubo autores que entendían que la pluri afectación (de lo que se ha llamado en la doctrina y jurisprudencia “bien jurídico protegido”), residía en la vulneración al control (aduanero) o al interés económico (perseguido por el Estado),o a ambos.

Como correlato, y mayoritariamente la jurisprudencia del fuero en lo Penal Económico, entendió que era suficiente impedir el control aduanero en ejercicio de su función, quedando relativizada la exigencia recaudatoria.

Ahora bien, a pesar de ello nunca se analizó profundamente el anclaje de la condición objetiva de punibilidad en los tipos simples de contrabando previstos en la ley 22415 (Código Aduanero).

En estos párrafos introductorios puede afirmarse que la génesis del interés fiscal sigue intacta en el factor llamado condición objetiva de punibilidad, sin perjuicio de que el umbral exigido por la jurisprudencia en miras a determinar si se han vulnerado las normas que contienen los tipos simples por encubrimiento y contrabando, sea el impedimento al ejercicio de control.

Desarrollo en función del interés fiscal

En la línea de lo expuesto, podríamos afirmar que en el universo de lo que representa los tipos previstos en las leyes y normas penal económico, existe la exclusión de alguno de los delitos aduaneros en los términos especificados, sin dejar de ponderar que el bien jurídico tutelado por aquellas figuras resulta sustancialmente distinto al de los regímenes Penal Tributario y Penal Cambiario, aunque debe recordarse que comparten como uno de los bienes jurídicos protegidos el orden económico y financiero.

Estas dos últimas leyes, están compuestas por normas dirigidas a tópicos de protección recaudatorios, en el caso de la Ley Penal Tributaria, y de flujo Internacional de divisas en el comercio internacional, en el caso de la Ley Penal Cambiaria, y en las cuales, la inobservancia a los deberes jurídicos estatuidos configuraría las conductas lesivas contempladas en aquellos regímenes. Ambas con una marcada base cuantitativa para la primera, y balanza comercial externa e interna para la segunda, sin descartar que también está presente la protección al control de la autoridad de aplicación.

Lo que distingue realmente estas leyes de los tipos previstos en la ley 22.415 es, en definitiva, que las mismas están prácticamente atadas en todo concepto a los vaivenes de la política económica del Estado Argentino, y al modelo que se utilice como forma de apertura económica tanto a nivel doméstico como en el plano internacional.

En las leyes referenciadas se busca resguardar la intangibilidad de la hacienda pública y de la posición de cambios, respectivamente.

Por su parte, en los tipos penales aduaneros el legislador busca – con una motivación más abarcativa – (del sistema penal aduanero) una clara dirección que no se agota en la mera protección de la percepción de los tributos resultantes de la operatoria comercial internacional, sino que también incluye ciertas cuestiones que trascienden el funcionamiento de la economía y las finanzas estatales -sin restarle importancia alguna a dichos bienes jurídicos trascendentales-.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró, en su providencia con meridiana claridad que: “…el legislador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de la defraudación fiscal (Fallos: 296:473 y 302:1078), pues lo determinante para su punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas, concepto que ha sido precisado en la redacción del art. 863 del Código aduanero circunscribiendo dichas facultades de control, respecto del contrabando, solamente a los hechos que impiden u obstaculizan el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero ‘para el control sobre las importaciones y las exportaciones’…” [3]

Puede afirmarse que, a partir de este precedente, quedaría asentado el criterio a partir del cual se sostenía que las normas de protección aduaneras pretenden tutelar – mediante los tipos en cuestión – conductas que quedarían incriminadas como ilícitos de contrabando, excediendo la integridad de la renta aduanera.[4]

Gran cantidad de juristas anclaron sus reflexiones y se detuvieron en diferenciar el sistema aduanero del cambiario desde los alcances de esta Providencia de la Corte Suprema de Justicia. Este fallo sigue siendo también útil dentro de la literatura aduanera, donde se enmarcan sus principios sobre la lógica de la significancia de la función de control y sobre el engaño a través del complemento de conductas que también se encuentran tipificadas en el derecho penal nuclear, o conductas simples en materia de contrabando y de encubrimiento. Pero la mayor contribución sobre la proyección de este pronunciamiento estuvo dada por la interpretación jurisprudencial de lo que fue llamado “funciones de control de la aduana sobre bienes jurídicos directos y los que eran delegados”.

En los últimos años también debemos observar claramente y como relevante, la labor del legislador quien ha centrado su interés, con alto grado de injerencia, en la política recaudatoria que se relaciona principalmente con el fracaso y/o el déficit de sus logros en los mecanismos de recaudación impositiva, desembarcando en las infracciones aduaneras, y marcando la posibilidad de neutralizar la actividad jurisdiccional penal aduanera con la herramienta de la condición objetiva de punibilidad.

A veces con poca claridad – entre resoluciones generales y decretos -la jurisprudencia se vio forzada a definir cuestiones que sólo se materializaban por una amplia gama de definiciones que se daban en el plano que proponía la Administración Federal de Ingresos Públicos, por ejemplo.[5]

En la actualidad, y después de legislarse en las últimas décadas diferentes acogimientos y blanqueos Fiscales, podemos llegar a observar claramente que, específicamente en lo que se refiere a los arts. 954 inc. b) e inc. c), los alcances para los destinatarios que habrían quebrantado sus deberes jurídicos en lo aduanero, éstas quedarían incluidas entre los otros artículos que establecen penas en el Código Aduanero (confr. art. 6 de la R.4007-E), en forma directa,  puede también interpretarse que deberíamos incorporarlos para que se subsuman en la órbita de aplicación de los que, por vía de interpretación, se investigan y contemplan conductas  penalmente relevantes, como encubrimiento de contrabando o contrabando simple, sujetas siempre a una condición objetiva de punibilidad establecida por un monto previamente normativizado.

Como parte de esta lógica, cuando las conductas se califican como agravadas, se descarta la aplicación de una condición objetiva de punibilidad. En ese sentido, se desprende, de algunas resoluciones emitidas por la AFIP al momento de promover la Resolución General Nº 4007-E, que se estableció que existe un objetivo basado en el interés fiscal.[6]

Ello así, pues a la luz de la hermenéutica que aquí se postula de la normativa en trato, la intención del órgano legislativo –como único poder del Estado con potestades suficientes para desincriminar actos y dictar amnistías– no incluyó la posibilidad de que algunos delitos penales aduaneros contemplados en la ley 22.415 quedaran alcanzados por las disposiciones del referido artículo 46 de la ley 27.260 en forma expresa, sino que sólo hizo referencia a meras infracciones. Lo cierto es que, de una interpretación armónica con los alcances de la Resolución General N° 4007 -E, con situaciones que, al momento de entrada en vigor respecto a la ley en trato, pudieran estar ahora a consideración de las autoridades contenciosas aduaneras.

Esto podría abarcar entonces, aquellas conductas que habrían pasado a órbita infraccional, porque en sede Judicial se habría dirimido que la condición objetiva de punibilidad no alcanzaba al monto vigente impuesto por ley al momento de los hechos. Pareciera ser también que las conductas referidas al contrabando simple y encubrimiento de contrabando, podrían ser considerados tipos penales cuyo trámite judicial puede ser llevado adelante como delito aduanero, siempre que superara la condición objetiva de punibilidad. Entonces quedaba explícitamente manifestado – en cuanto a la superación o no del umbral – cuantificado en pesos de curso legal (moneda argentina), se definiría como excluyente para que las conductas tuvieran un tratamiento judicial.

Desde otro plano, y analizando los alcances que propone el tipo penal previsto por el art.865 inc.f. de la ley 22415, y una vez interpretado que los hechos deben proporcionar una configuración relacionada directamente con el verbo típico contenido en el deber jurídico de efectuar correctamente la declaración aduanera para no afectar el control de la D.G.A. –  sobre dicha importación – cuando el importador concurra a oficializar una tramitación en ámbito de la Aduana, allí era donde los niveles del incremento de riesgo no permitido indicarían por sí la pauta necesaria para defraudar las expectativas de la norma de protección para el caso concreto.

Las normas que imponen al importador declarar la verdad, mediante la forma técnica impuesta, a fin de que el organismo de control pueda dirimir si la operación aduanera se ajusta a las reglas para el proceso de importación al territorio nacional, son las que activarían la presunción de antinormatividad legitimando la injerencia penal aduanera en estos casos.

A diferencia del contrabando simple o el encubrimiento de contrabando, el contrabando documentado, no consiste solamente en una vulneración a un interés fiscal. Como se dijo, el alcance general de los tipos agravados en el Código aduanero, podrían verse forzados a resignar conductas que deberían ser susceptibles de una tramitación penal en el fuero correspondiente y por contrabando agravado, si automáticamente desplazamos la norma de protección primaria (el ejercicio del control aduanero) y encontramos al interés fiscal como aquella solución, per se a que se tratara de un delito agravado por el Código Aduanero.

En tal sentido cuando la conducta se habría exteriorizado con conocimiento (dolo) afectando así el debido ejercicio al control aduanero, debería mantenerse el alcance general dado por el legislador donde el interés fiscal no jugó para aquél, la relevancia por sobre el ejercicio del control en tipos agravados.

De la función de intérprete jurisdiccional. Peligro de fragmentación

Podría llegar a resultar fragmentario y forzoso, suponer que, la afectación a la norma de protección, en los casos de los tipos agravados del Código Aduanero, se relaciona directamente al interés recaudatorio y/o fiscal, configurado mediante la falsedad de las descripciones de importación emprendidas como la franca vulneración a los alcances por norma subyacente al tipo previsto por el art 865 inc. f) del C.A., tomándolo como ejemplo de ese trabajo.

Sin dejar de lado la importancia que reviste el interés fiscal del estado Argentino en cuestiones como las expresadas aquí,  y que el contribuyente tenga posibilidad en otros ámbitos de establecer por saneamiento (plan de pagos) efectuado en función de las políticas de Estado,  en los casos de la falsedad documentada no podría generar – estas soluciones a favor del contribuyente – según  el criterio volcado en este trabajo por  carecer  de pura naturaleza fiscal cuantificable o al menos predominante frente al ejercicio del debido control aduanero ( art.865 inc. F de la ley 22415).

Se podría afirmar, respecto a lo expresado hasta aquí, que la diferenciación en el tratamiento penal aduanero, no solamente desde una respuesta de técnica legislativa, sino también desde factores dogmáticos sitúan a la condición objetiva de punibilidad, como un estadio periférico al ilícito en los distintos tipos penales previstos en la ley 22415, los cuales resultan ser figuras agravantes.

Excederían los objetivos del trabajo desmenuzar – desde la lógica de la teoría de la imputación – todo el proceso dogmático que resulta la principal herramienta del interprete judicial, a fin de efectuar las diferentes subsunciones jurídicas (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que posibilitan una valoración integral, tanto en sede penal como en la administrativa cuando se trata de individualizar una norma con alcance penal o infraccional.

Pero descartando ello y aceptando que estamos en una condición objetiva de punibilidad, donde la conducta ya ha sido subsumida como antinormativa desde la tipicidad objetiva y subjetiva, se dispara otro estadio. El de la antijuricidad de la conducta.

Debemos dirimir si en los casos donde las reglas tipificadas para un ilícito son abarcadas o no por la tan mentada condición objetiva de punibilidad.

Digamos menos técnicamente, si hay alguna condición externa al ilícito configurado, que pueda impactar sobre la tramitación penal aduanera o no, pero ahora no desde lo que representaría la distinción entre infracción y delito, sino entre diferentes delitos aduaneros, partiendo entre la diferencia entre contrabando simple o el encubrimiento (art.864 y 874 y cc de la ley 22.415), respecto a figuras contempladas para el contrabando agravado, en los que se configura cuando la conducta constituye una falsedad documental (art.865 inc. f y CC. de la ley 22.415).

Tanto el encubrimiento de contrabando como el contrabando simple encierran conductas agresivas al control aduanero, sin necesidad de complementarse técnicamente, a la postre de un concurso de otras conductas que se refieran a la falsedad documental, por ejemplo.

También existiría una diferenciación entre la estructura de algunos delitos aduaneros.

A saber, en la exegesis e interpretación que generaría una conducta por encubrimiento o contrabando simple (ambos delitos aduaneros) donde la estructura ilícita dependería necesariamente – antes y después de la reforma legislativa antes analizada – del impacto de un monto para sortear y sostener la configuración de un ilícito a diferencia en donde sí es preponderante el ejercicio de la jurisdicción penal económico del contrabando, como resulta con el documentado, como especie del contrabando agravado.

Aplicación de los alcances de la condición objetiva de punibilidad en figuras simples de contrabando

La tramitación de una investigación penal aduanera, a la hora de analizar un encubrimiento de contrabando o un contrabando simple, requiere en todos los casos de la verificación y aforo de la mercadería, la que incluye una individualización de un monto a determinar.

Es claro que, llegado el caso, si no se superara el umbral de la condición objetiva de punibilidad, la conducta bajo análisis ya no resultaría ser caracterizada como ilícito penal. Ello implica una derivación excluyente de la competencia del Fuero en lo Penal Económico, y el análisis posterior de la conducta como una infracción al régimen general de la ley 22.415 por las autoridades contenciosas pertenecientes a la DGA, es decir, bajo la órbita del Derecho Administrativo Sancionador.

En estos casos y ya no por técnica legislativa, esa condición, para ser juzgada una conducta en sede judicial (Penal Económico) se retrae e impacta decididamente en la investigación.

Por lo contrario, ello no se produciría en los casos en donde se investigan delitos de contrabando agravado, por no influir – en el ilícito – el monto de la mercadería en forma directa.

En estos casos, se prescinde del valor arrojado en la verificación y aforo, ya que no tendrá influencia en la investigación Penal Económico, el hecho de que la conducta haya arrojado una afectación por encima o por debajo del monto límite vigente.

Como se ve, la reforma en cuanto a estos términos tampoco debería tener impacto a instancias del cambio producido por leyes posteriores en forma más benignas, en materia de condición objetiva de punibilidad, factor este que deja fuera el concepto de interés fiscal y/o recaudatorio.

En definitiva, no hay condición intrasistemática al ilícito que genere una interpretación más benigna, ya que no se debería modificar el tratamiento judicial. Al menos resultaría forzado transpolar analíticamente una condición externa al ilícito.

Algunas conclusiones

De lo expresado en este trabajo, podría contemplarse la posibilidad de interpretar que el encubrimiento de contrabando y el contrabando como ilícito, depende de la superación de un umbral cuantificable en pesos de moneda corriente, para que se neutralice los efectos de una eventual aplicación de una condición objetiva de punibilidad, según la legislación vigente.

Sentado ello, y pasando al eje central de estas conclusiones, si bien el sistema normativo aduanero puede tener un interés secundario en la recaudación arancelaria, basado en condiciones de interés fiscal estatal, no se advierte que ello actúe en otro plano que no sea secundario a los fines que el legislador ha previsto para el sistema aduanero y para los casos de contrabando agravado.

Las cuestiones de técnica legislativa, o aquellas resoluciones generales que complementan o interpretan los preceptos de política criminal, no pueden ser expansivos cuando se traten de la protección de normas subyacentes a aquellos tipos penales aduaneros, cuyos destinatarios en alguno de los casos, deban abstenerse de cometer distintas conductas y en otras deban exteriorizarlas a efectos de no omitir mandatos normativos.

Finalmente, y sobre estas particularidades, el interés fiscal no podría ser preponderante en forma automática y frente a un delito agravado de contrabando[7].

Dr. Gustavo Dario Meirovich

Mayo 2.020