La inamovilidad de los jueces en la reforma constitucional del año 1994. Los casos “Fayt” y “Schiffrin” y la interpretación del art. 99 inciso 4 tercer párrafo de la Constitución – Por Dr. Juan Manuel Soria (Juez del Honorable Tribunal Fiscal de la Nación)

[1] Integrada por los doctores Rodolfo G. Valenzuela, Tomás D. Casares, Felipe Santiago Pérez, Atilio Pessagno, Luis R. Longhi, Carlos Daniel Delfino, siendo secretario Eduardo C. González del Solar.

[2] Acordada del 17.12.1953. Art. 8º — Los magistrados, funcionarios y empleados deberán observar una conducta irreprochable. Especialmente están obligados a: a) Residir en el lugar en que desempeñen sus tareas o dentro de un radio de pronta comunicación que no exceda de 40 kilómetros del mismo. (…); b) Guardar absoluta reserva con respecto a los asuntos vinculados con las funciones de los respectivos tribunales; c) No evacuar consultas ni dar asesoramiento en los casos de contienda judicial actual o posible; d) No gestionar asuntos de terceros ni interesarse por ellos, salvo los supuestos de representación necesaria; e) No realizar actos de proselitismo político; f) Rehusar dádivas o beneficios; g) No practicar juegos por dinero ni frecuentar lugares destinados a ellos; h) (…); i) No ejercer profesiones liberales ni aun con motivo de nombramientos de oficio o a propuesta de partes; j) No ejercer el comercio ni actividad lucrativa alguna sin autorización de la respectiva autoridad de superintendencia; k) No desempeñar ningún empleo público o privado, aun con carácter interino, sin autorización de la respectiva autoridad de superintendencia. Exceptúanse los cargos docentes y las comisiones de estudio, pero los magistrados no podrán desempeñar cargos docentes en la enseñanza primaria o secundaria; l) No practicar deportes como profesional; m) No participar en asociaciones profesionales, con excepción de las mutualistas, ni en comisiones directivas de ninguna asociación, sin autorización de la respectiva autoridad de superintendencia.

[3] Suscribimos la posición sostenida por Juan Carlos Rébora de que debe hablarse de la Constitución Nacional de 1860 (ver Rébora, Juan Carlos: 25 de setiembre de 1860. Constitución de la Nación Argentina, J.A. T. 27, p. 952/991) no de la Constitución de 1853, ni tampoco de la Constitución de 1853/60 (posición sostenida por Linares Quintana, González Calderón y popularizada por Germán Bidart Campos, que consideramos divorciada de la realidad histórica que dio origen a la Constitución que nos rige). La Constitución de 1853 -como la Constitución de Rivadavia- respondió a un proyecto de organización nacional que tuvo vigencia efímera, quedando sepultado en la batalla de Pavón del 17 de septiembre de 1861. El proyecto de país de la Constitución de 1853 desapareció con el acuerdo político sellado en esa batalla entre Bartolomé Mitre, Salvador María del Carril y el General Justo José de Urquiza, dando el triunfo al unitarismo porteño y designándose a Bartolomé Mitre como presidente bajo la Constitución de 1860; las presidencias de Urquiza y Derqui fueron las de un proyecto federal que no llegó nunca a consumarse. En tal sentido puede denominarse a la Constitución de 1860 -o a la reforma constitucional de 1860, se así se considera- como la Constitución de Mitre o la reforma constitucional de Mitre. Lo anterior no impide considerar a los debates del año 1853 como expresión cabal de ejercicio del poder constituyente originario respecto de la Constitución de 1860, en la medida en que receptó el texto de la Constitución de 1853, más no cabe hablar de otra Constitución que la de 1860. El equilibro político entre los partidos unitarios y federal recién se reconfiguraría políticamente con la presidencia del General Julio Argentino Roca y la federalización de la Ciudad de Buenos Aires, al finalizar la presidencia de Nicolás Avellaneda.

[4] United States Constitution. Article III, Section 1: “The Judges, both of the supreme and inferior Courts, shall hold their Offices during good Behaviour, and shall, at stated Times, receive for their Services, a Compensation, which shall not be diminished during their Continuance in Office”. Constitución Nacional, Art. 110: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones” (el resaltado es propio). Salvo el énfasis en el carácter de la intangibilidad de la remuneración que posee el texto del art. 110 de nuestra Carta Magna (“en manera alguna”), las disposiciones de ambas constituciones son idénticas. Puede afirmarse, sin dudas, que la organización judicial federal de nuestra Constitución Nacional (arts. 75 inc. 20, 108, 110, 116, 117, 118 y 119) tiene su fuente directa en la Constitución de los Estados Unidos (Art. I sección 8 (9) y Art. III, secciones 1ª y 2ª) a la que replica de modo casi idéntico, pudiendo afirmarse que tal Constitución fue el único modelo en esta materia de nuestra Constitución, no advirtiéndose en ella vestigios de otros ordenamientos constitucionales (conforme BIANCHI, Alberto: Un estudio comparativo de los tribunales federales en los Estados Unidos y en la Argentina, Comunicación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 2018, págs. 5 y 6). Así lo afirmó la Corte Suprema desde los albores de su jurisprudencia, como canon válido de interpretación de nuestra Constitución, en lo que hace a sus normas de organización de la justicia federal: “(…) Cuarto: que nada nos induce a creer que los autores de la Constitución, al sancionar los artículos que hacen referencia a la jurisdicción federal, tuviesen presente la lejislación española; antes por el contrario, es una verdad evidente que, solo pensaron en imitar à la Constitución de los Estados-Unidos en esa parte, como lo hicieron en las demas con muy pocas variaciones, y así, es à los principios consignados en la misma Constitucion y á la jurisprudencia de aquellos Estados que debe ocurrirse para conocer el alcance de esta jurisdicción sin precedentes legítimos entre nosotros(…)”(Causa 77: El Dr. D. Juan Carlos Gomez, en representación de su hermano José Cándido, en demanda contra la Nacion; Fallos: 2:36, sentencia del 01 de junio de 1865, suscripta por Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril y José Barros Pazos, ver p. 44, resaltado propio). En el mismo sentido se expresaría -siendo legislador nacional- el convencional constituyente y redactor de la Constitución de 1853 José María Gutiérrez al discutirse en el Congreso, en la sesión del 16 de octubre de 1862, la vigente Ley 27 de organización de la Justicia Federal: “Debo recordar también que el Poder Judicial tal como ha sido establecido por nuestra Constitución es una copia exacta del Poder Judicial de la Unión Americana. Por consiguiente, debe suponerse que el Congreso Constituyente, al aceptarlo en esa forma, fue teniendo en vista las mismas razones que obraron en el ánimo de los Legisladores de la Unión al crear un Poder Judicial”

[5] Endowments, en el léxico secular del constitucionalismo americano, empleado por la jurisprudencia de su Suprema Corte cuando tuvo que sentenciar o referirse a ellos.

[6] Ibidem nota 4

[7] Arts. 1, 4, 5, 17, 18 (jueces naturales), 19, 24, 34, 53, 75 incs. 12 y 20, el mismo 99 incs. 4, 5 y 19; 108, 109, 114 a 120, 123 y 126 y las disposiciones transitorias undécima, decimotercera y decimocuarta.

[8] La cláusula constitucional de la inamovilidad vitalicia de los jueces de la Constitución de USA -y de la Constitución argentina- tiene su origen en los números LXXVIII y LXXIX de El Federalista debidos a la pluma de Alexander Hamilton, que la considera inescindible de la remuneración intangible, como una doble articulación para asegurar la independencia e imparcialidad de los jueces. El constituyente no es inconsecuente y obviamente sabía -tanto el americano de 1787, como el argentino de 1860-, por ser de sentido común, la implicancia de un mandato vitalicio: el deterioro físico consecuencia de la edad avanzada con el eventual peor rendimiento de los magistrados; sin embargo se ejerció lo que se denomina en la doctrina, una opción constitucional que hizo prevalecer el valor de la independencia e imparcialidad del Poder Judicial sobre el valor eficiencia: esto es señalado de modo expreso por Hamilton en el número LXXVIII del Federalista al explicar el sentido del Articulo III Sección 1 última frase de la Constitución de USA (art. 110 de la Constitución argentina). Así, no puede considerarse, con base constitucional, como mal desempeño para fundar un juicio político, las deficiencias intelectuales y físicas que, como consecuencia de su edad, pueden afectar a un magistrado. Para ilustrar este punto y su respeto en la tradición norteamericana basta señalar que, desde hace algunos años, el ícono feminista y progresista de la Suprema Corte de USA, Ruth Bader Guinsburg, no parece gozar de la plenitud de sus facultades; sin embargo, aun a un Presidente tan inquieto como Donald Trump -cuya principal política judicial ha sido designar jueces conservadores en la Suprema Corte y en toda la magistratura federal- no ha tenido la idea de hacer ningún planteo al respecto, afectando la inamovilidad vitalicia de esta jueza anciana, consciente de que sería totalmente rechazado, incluso por quienes lo apoyan. Distinta ha sido la reciente experiencia argentina donde la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner sí instó un juicio político contra el Juez de la Corte Carlos S. Fayt por considerar deterioradas sus facultades, posición que siempre contó con apoyos de distinto tipo en Argentina, apoyos no menos irreflexivos sobre los valores en juego que la nota periodística de Joaquín Morales Solá que aquí comentamos.

[9] Por ejemplo, mediante los regímenes jubilatorios en edad temprana para los jueces con, incluso, la habilitación para ejercer la profesión de abogado luego de jubilados. Tal situación no resulta compatible con la cláusula constitucional del art. 110, que establece los atributos de carácter vitalicio del cargo y remuneración intangible, con carácter inescindible uno del otro. En relación al carácter inescindible de los dos atributos, resulta didáctico exponer de modo desnudo el sistema concreto que debería derivarse para todos los jueces federales; justamente porque las deformaciones legales apuntadas son las que han permitido que estas garantías se consideraran privilegios cuando, en su recta concepción y aplicación, están lejos de serlo. El sistema constitucional de estos atributos funciona de ese modo en USA, con una única particularidad de carácter legal que se indicará infra en el punto 7: 1.- En USA el Artículo III, Sección 1 de su Constitución -el art. 110 de la nuestra- se aplica exclusivamente a los jueces federales -incluidos los de la Corte Suprema-; es decir que estamos hablando de poco más de 1.000 individuos sobre una población de más de 320 millones de habitantes, lo que representa el 0,0002 % de la población. El texto constitucional no se aplica, por oposición, al resto de los más de 30.000 empleados del Poder Judicial federal, que no son jueces; 2.- La comprensión común del texto constitucional es que establece un beneficio para los jueces (la intangibilidad de la remuneración) que se compensa con una notable carga (carácter vitalicio de la función judicial). Ambos caracteres son inescindibles entre sí. Si se renuncia a la función vitalicia de juez (como si el juez es destituido) la remuneración cesa (sin ningún tipo de compensación por los años de servicio); del mismo modo la remuneración solamente puede gozarse por un juez si se mantiene en sus funciones judiciales de modo vitalicio; 3.- La remuneración del juez es una carga presupuestaria del estado que fija la propia Constitución y que, como su nombre lo indica, recae sobre el estado mientras el juez federal se encuentre vivo, prestando funciones. Cesa con su renuncia, muerte o destitución; 4.- El texto constitucional implica que la designación de un juez federal significa para el individuo designado y que libremente asume la función, cumplir con una función vitalicia que le permite recibir, en la medida de que cumpla con ese carácter vitalicio, una compensación de fuente constitucional. No hay -bajo el texto constitucional- posibilidad alguna de retiro o jubilación para un juez federal que, libremente, decidió asumir una función vitalicia; 5.- El texto constitucional implica pues, que si un juez federal decide renunciar, muere o es destituido, la consecuencia constitucional es que pierde su remuneración, inescindible del mandato o servicio judicial vitalicio.; 6.- El juez federal es libre de renunciar a su función libremente asumida para, por ejemplo, dedicarse al ejercicio de la profesión de abogado o cualquier otra tarea -por ejemplo, la política, los negocios- pero tal renuncia implica la pérdida definitiva de cualquier derecho al goce de una remuneración constitucional, inescindible de la función vitalicia que libremente asumió y decidió abandonar (o de la que fue destituido); 7.- Bajo esa comprensión, lo que existe en USA para todos los jueces federales es un régimen legal de retiro, que concilia el rígido sistema constitucional de función vitalicia del juez con la prestación de un eficaz servicio de justica cuando los jueces llegan a la ancianidad. El estado, mediante un régimen legal, ofrece a los jueces que quieran aceptarlo, a partir de los 65 años -nunca antes- un régimen de retiro -no un régimen jubilatorio- que les permite seguir percibiendo su remuneración con disminución progresiva de sus funciones judiciales (el llamado senior status) las que igualmente continúan hasta los 80 años, pudiendo proseguir luego de los 80 y hasta la muerte si el juez tiene tal voluntad. El juez federal es quien decide acogerse a este régimen, puede hacerlo desde la edad que prefiera, pero no antes de los 65 años; puede también no hacerlo y permanecer ejerciendo su cargo de por vida.

[10] Epítome del positivismo originalista en la interpretación constitucional.

[11] Argentina, con más de la mitad de su población sumida en la pobreza, no se quedó atrás como ejemplo, y con la misma reforma del año 1994 se incorporaron a la Constitución -con su misma jerarquía- diversos tratados de derechos humanos que hacen de nuestra nación escrita un verdadero paraíso terreno.

[12] Sentencia cuyos fundamentos fueron suscriptos por ministros de la Corte de la talla jurídica del doctor Augusto César Belluscio. El 07.06.2005 -unos días antes de cumplir 75 años- y para evitar beneficiarse con su propia sentencia en el caso “Fayt”, Belluscio renunció como juez de la Corte Suprema. Enrique Petracchi no firmó el fallo “Fayt” pero también sostenía que la reforma constitucional del año 1994 era, en esa cuestión, nula de nulidad absoluta e insanable. No es conocida la trastienda de las firmas del fallo “Fayt” en el seno de la Corte, pero parece plausible que Belluscio y Petracchi acordaran entre ellos quién la firmaría (retirándose uno -en consecuencia- a los 75 años; fue el caso de Belluscio) y quién no (permaneciendo en la Corte, en consecuencia, luego de los 75 años; fue el caso de Petracchi). Así, los tres prestigios juristas designados por Raúl Afonsín en aquella corte liberal del año 1983, luego la “minoría automática” de los años noventa (Petracchi, Belluscio y Fayt) no tenían discrepancias entre sí en considerar que la reforma del año 1994 era nula de nulidad absoluta en la cláusula de los 75 años.

Sin embargo, frente a las ideas jurídicas equívocas que siguieron circulando en torno a la validez positiva de la reforma constitucional, como al alcance del límite de los 75 años (en general vinculadas a presiones políticas y económicas sobre los jueces de la Corte que se acercaban o superaban esa edad) el Dr. Petracchi demandó también al Estado Nacional (como lo hicieron luego otros jueces federales, e.g. Leopoldo Schiffrin y Elena Highton) para que se declarara la nulidad de la reforma aplicando la jurisprudencia “Fayt”. El juicio tramitó en el expediente “PETRACCHI, Enrique Santiago c/EN – Ley 24309 (Art. 110 CN) s/ proceso de conocimiento” ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia Nº 12, Secretaría N° 23 del fuero Contencioso Administrativo Federal, cuyo titular se expidió el 21 de marzo de 2012 haciendo lugar a la demanda.

La discusión en torno a la vocalía del doctor Enrique Petracchi en la Corte Suprema fue contemporánea al tormentoso litigio sobre la inconstitucionalidad de ciertos artículos de la Ley de Medios 26.522 planteada por el Grupo Clarín, que fueron finalmente avalados en su constitucionalidad por el Alto Tribunal -con el voto del Dr. Petracchi- mediante sentencia de fecha 29.10.2013 que rechazó los argumentos del Grupo -que quedó legalmente obligado a desinvertir-. Finalmente, esta sentencia de la Corte careció de mayores efectos prácticos, la resistencia del Grupo Clarín hasta el año 2015 al proceso de desinversión se vio coronada por el éxito: apenas a veinte días de asumir la Presidencia de la Nación, Mauricio Macri dictó el DNU 267/2015 de fecha 29.12.2015 (BO: 04.01.16) que, términos generales, derogó la Ley de Medios 26.522 aventando todos los riesgos económicos para el Grupo Clarín. El DNU 267/2015 no solamente no recibió -como suele suceder en general con los DNU de cualquier presidente- crítica alguna de los grandes medios periodísticos, sino que estuvo “tapado” en la opinión pública de diciembre, enero y febrero de 2015/2016 por una inmensa discusión política y mediática en torno a la designación en comisión -por el mismo Presidente Macri- de los jueces de la Corte Horacio Rosatti y Carlos Fernando Rosenkrantz; tal discusión carecía de toda entidad jurídica y política y, con mucha honestidad intelectual, ello quedó reflejado en una breve y contundente columna del diario La Nación, autoría del constitucionalista doctor Gregorio Badeni: Un decreto válido y constitucional, publicada el 17.12.2015 (https://www.lanacion.com.ar/opinion/un-decreto-valido-y-constitucional-nid1854871). Pero sí, la designación en comisión altamente polémica en los medios y el público de estos dos magistrados de la Corte, resultó muy útil para que nadie -o muy pocos- hablaran sobre el DNU 267/2015 que, pasando desapercibido, sepultó -siendo un mero decreto- la Ley de Medios 26.522, aprobada en el Congreso con un extenso y profundo debate, litigada durante años en los tribunales federales, y superando el control de constitucionalidad mediante un fallo de la Corte Suprema. Los catones mediáticos de la rigurosa institucionalidad -siempre atentos a los DNU presidenciales- conservan, desde el año 2015 y hasta hoy, prolijamente cerrados sus labios en torno al DNU 267/2015. La aprobación del DNU 267/2015 por la Cámara de Diputados bajo el procedimiento de la ley 26.122 -sin manifestación aún del Senado- no afecta su vigencia como DNU conforme dicha ley constitucional, más su validez constitucional como ley federal no se cristaliza hasta la finalización del proceso legalmente instituido -con el rechazo o confirmación del Senado-. En ese sentido el decreto 267/2015 puede ser válidamente derogado o alterado -en mi opinión- por medio de un simple decreto del actual Poder Ejecutivo Nacional.

[13] Se transcribe el párrafo: “De ahí, pues, que la transgresión verificada en el sub lite determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento de la primera y más elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación incluidos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos jurado «cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento» (acordada de la Corte Suprema 58, Fallos: 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde constan nuestros juramentos). Este compromiso republicano impone el deber de decidir este asunto con arreglo a las consideraciones precedentes.”

[14] Que estableció un fundamental precedente contrario al peligrosísimo abuso asambleario de la ficción representativa, en la que siempre tienen el riesgo de caer las convenciones constituyentes de naturaleza política; basta pensar en el reciente caso de la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela del año 2017.

[15] La sentencia del caso “Fayt” fue objeto de innumerables artículos y estudios, tanto aprobatorios como críticos. Ni siquiera los estudios más críticos del fallo han caído en la descalificación en la que incurrió Morales Solá. En esa línea crítica basta señalar que el constitucionalista cordobés y ex convencional constituyente del año 1994, doctor Antonio María Hernández, dedicó un libro al estudio de esta sentencia: El caso “Fayt”, obra editada por Abeledo Perrot, de 142 páginas, cuya primera impresión en Buenos Aires es de marzo de 2012. No se dedica un estudio jurídico crítico de esa envergadura a un “zafarrancho jurídico”.

[16] Que la Corte Suprema abandona ratione imperii no imperio ratione

[17] En esta sentencia la Corte Suprema nacional, de modo palmariamente contradictorio a los fundamentos expuesto en “Schiffrin”, sostuvo: “5°) Que con particular referencia a la procedencia del control judicial sobre las convenciones reformadoras, cabe remitir a la jurisprudencia del Tribunal que ha definido el carácter justiciable de la regularidad del proceso de reforma de las constituciones provinciales y ha marcado los límites que sujetan su actuación con el fin de no transgredir el principio republicano de la división de poderes aplicable a las provincias en virtud del artículo 5° de la Constitución Nacional (Fallos: 335:2360, y sus citas) (…) 8°) Que en este caso no está en debate la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla. En el marco de su acción, el demandante sostiene que la asamblea constituyente violó los principios de la organización republicana del poder al modificar las reglas que enmarcaban el alcance de sus tareas. Si efectivamente se incumplieron las normas que constituían el presupuesto para que la decisión mayoritaria fuese válida, entonces no está en juego la pretensión de utilizar el texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos que de él se derivan, sino que peligra el mismo derecho fundamental a que la Constitución se mantenga (Fallos: 313:594 y 317:335, disidencias del juez Fayt). 9°) Que (…) en supuestos como el examinado (…) lo que se invoca es la afectación de la fuente misma de toda legitimidad. Por este motivo, la configuración del “caso” resulta diferente a la delineada por el Tribunal en precedentes que involucraban otro tipo de derechos. En estas situaciones excepcionalísimas, en las que se denuncia que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, poniendo en jaque los pilares de la arquitectura de la organización del poder diagramada en la Ley Fundamental, la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés “especial” o “directo”. (…) 10) Que cuando se alega una ilegitimidad de la gravedad de la argüida en autos, que importaría un desconocimiento de los procedimientos constitucionales de reforma y el avasallamiento de las reglas fundamentales de funcionamiento republicano, la intervención del poder judicial no puede entenderse como una desnaturalización de sus atribuciones (…) sino que, por el contrario, constituye la búsqueda del camino adecuado para garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos (…) (Fallos: 328:1146 y CSJ 58/2013 (49-U) “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, fallada el 22 de octubre de 2013).

[18] Que también es una muestra de su propio activismo judicial entre los años 2003-2016, en determinados casos para-constitucional.

[19] Sobre la sentencia llama la atención su considerando 17, que transcribe largos párrafos de consideraciones ius-filosóficas de votos anteriores del entonces Presidente de la Corte, Dr. Ricardo Lorenzetti. Consideraciones tan políticamente correctas que, como era obvio, pasaron completamente desapercibidas.

[20] Correspondientes a los doctores Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti

[21] La sentencia de “Schiffrin” recuerda a algunas de aquellas sentencias extensas, conceptuosas, excesivamente teóricas y abstractas de la Corte Suprema de los años noventa (grupo de pronunciamientos del que se encuentra excluido el precedente “Fayt”); discurrían largamente sobre grandes principios constitucionales, jurídicos e ius-filosóficos, y con gran nivel de abstracción: la profusión de argumentos servía bien para disimular las decisiones concretas que se tomaban, decisiones que terminaban siendo frontalmente opuestas a aquellos grandes principios sobre los que se discurría (e.g. el derecho de propiedad, la prohibición de legislar vía decreto), divorciándose del orden constitucional y legal que decían aplicar y ejecutando, en ese sentido, una injusticia.

[22] Tan laterales como no atinentes a la cuestión jurídica central que debía resolver el tribunal: si la Convención Constituyente del año 1994 tenía competencia para poner un límite a la inamovilidad vitalicia de los jueces en sus funciones, modificando el art. 110 de la Constitución de 1860 -central en la estructura de división de poder organizada por la Constitución-, violando la ley de convocatoria que limitaba la competencia de la propia Convención.

[23] Tomando como punto de referencia (en una verdadera petición de principios) una distinción de conceptos que solamente puede emerger de la nueva norma constitucional que, previamente, la Corte tenía que validar en el litigio “Schiffrin”: en efecto, solamente bajo la validez de la norma constitucional reformada podía distinguirse el cargo vitalicio, del cargo inamovible o con estabilidad; tal distinción solamente puede usarse legítimamente como categoría o argumento si la nueva norma constitucional que la hace surgir, fue válidamente dictada e incorporada a la Constitución, que era justamente la cuestión que la Corte Suprema debía decidir en “Schiffrin” -y que había rechazado terminantemente en “Fayt”-. Al usar esa distinción la sentencia de la Corte en “Schiffrin” validó el art. 99, inc. 4, tercer párrafo con un argumento que, en un círculo vicioso, solamente surge de considerar válida la norma constitucional impugnada, precisamente lo que estaba en discusión. Y es que la literalidad del art. 110 de la Constitución histórica -como su fuente norteamericana- considera a los caracteres vitalicio, de inamovilidad y de estabilidad de la función judicial como las manifestaciones inescindibles de la única garantía constitucional, escrita en el texto constitucional -para asegurar la imparcialidad e independencia de los jueces- que consiste en un hecho que normativiza la Constitución -unívoco como la realidad-, y que es la permanencia en funciones de los jueces mientras dure su buena conducta.

[24] La obra puede leerse gratuitamente en https://en.wikisource.org/wiki/The_Hidden_Self

[25] Puede leerse con provecho la reseña biográfica del Dr. Leopoldo Schiffrin escrita por Horacio Verbitksy con motivo de su fallecimiento: El fiel de la balanza (https://www.elcohetealaluna.com/fiel-la-balanza/). Se describe allí la trayectoria vital, como jurista y juez, del doctor Schiffrin.

[26] ¿Considerará Morales Solá que esta disidencia del juez Rosenkrantz es también un “zafarrancho jurídico”, como descalificó la sentencia de la Corte en “Fayt”?

[27] El Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz era asesor del bloque radical de la asamblea constituyente -conducido por el doctor Raúl Alfonsín- este bloque acordó con el bloque peronista la reforma sobre el retiro de los jueces a los 75 años. A diferencia de Rossatti y Maqueda su posición de mero asesor de la Convención no lo comprometía para votar en “Schiffrin”, agregándose que su voto en disidencia -contrario a la validez de la reforma- muestra su independencia de criterio en la cuestión.

[28] Así surge del diario de debates de la Convención correspondiente a la 34ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria (Continuación) del 19 de agosto de 1994, en la que estuvieron presentes como convencionales los doctores Maqueda y Rosatti y votaron favorablemente la cláusula cuya impugnación se decide en “Schiffrin”. Basta leer, por demás, ese debate para ver que la introducción de esta norma en la nueva Constitución fue acordada durante la Asamblea, señalándose a los doctores Alfonsín, Corach y Barra como los autores de la maniobra.

[29] Asimismo, debe señalarse que, en un principio, había trascendido que el Dr. Ricardo Lorenzetti era partidario de mantener la jurisprudencia del caso “Fayt”. Sin embargo, una campaña mediática de denuncias y presiones políticas sobre su persona, cuya voz cantante fue la diputada Elisa Carrió, lo habría llevado a cambiar su postura inicial al dictarse “Schiffrin” lo que convenía al gobierno nacional. Elisa Carrió, de hecho, terminó igualmente solicitando el juicio político de Lorenzetti el 05.04.2017, apenas una semana después del dictado por la Corte de la sentencia en “Schiffrin” por la que el gobierno alcanzó su objetivo de desplazar al camarista federal de La Plata, despejando el panorama judicial para su política de incrementos tarifarios. Si Lorenzetti hubiera votado en el mismo sentido que Rosenkrantz, habría existido un empate en dos votos con Maqueda y Rosatti, y la Corte debería haber convocado a un conjuez para dirimir el litigio; en tal sentido el cambio de criterio de Lorenzetti -si existió- fue fundamental tanto para el cambio jurisprudencial, como para el desplazamiento del doctor Schiffrin de la Cámara Federal de La Plata, como para los objetivos del gobierno nacional.

[30] Conducido por el Dr. German Garavano.

[31] El expediente del Dr. Schiffrin se encontraba en estado de dictar sentencia por la Corte Suprema desde el 05.06.2012 (con previo dictamen de la Procuradora Laura Monti del 18.05.2012 favorable a mantener a Schiffrin en su cargo por aplicación de la jurisprudencia “Fayt”), su circulación se interrumpió el 13.05.2014. Sugestivamente la circulación se reanudó a gran velocidad, dos años después, el 26.08.2016 con un pase a la Vocalía Nº 1 del entonces Presidente de la Corte Ricardo Lorenzetti. Hasta ese momento el proyecto de sentencia que circulaba internamente en la Corte, conforme nuestra fuente, adoptaba el dictamen de la Procuración General manteniendo la jurisprudencia de “Fayt” y contaba con las firmas favorables de Lorenzetti, Zaffaroni y Carmen Argibay. Luego de un año (27.11.2013 al 04.02.2014) en la Vocalía del Dr. Maqueda -quien pudo haber escrito una disidencia- se frenó la circulación en la fecha antes indicada del 13.05.2014. El 26.08.0216 y de modo contemporáneo a las medidas cautelares de la Cámara Federal de La Plata que frenaron los incrementos tarifarios del gobierno nacional, el expediente “Schiffrin” circuló nuevamente -a velocidad turbo- con un proyecto de sentencia inverso al primero, la que se dictó en menos de seis meses con el resultado conocido y festejado por el gobierno, al renunciar Schiffrin como juez.

[32] Causa CAF Nº 83656/2016 “HIGHTON DE NOLASCO, ELENA INES c/ EN s/AMPARO LEY 16.986” que finalizó con una ejemplar sentencia del Dr. Enrique V. Lavié Pico que aplicaba la vigente jurisprudencia del caso “Fayt”.

[33] Son algunas de las extrañezas de una administración que solía identificar el respeto a la institucionalidad como uno de sus logros

[34] El doctor Marcelo Eduardo Laborde, un simpático activista favorable a la reforma del año 1994, con una constante preocupación de que todos los jueces del Alto Tribunal abandonen su función a partir de los 75 años. Un papel similar había tenido en el expediente judicial del doctor Enrique Petracchi del año 2012.

[35] Reconocida por la Corte Suprema en el considerando 6º del caso “Schiffrin”

[36] Al momento de la presentación del per saltum por el doctor Laborde, la Corte Suprema tenía ya terminada y a la firma la que sería la sentencia del caso “Schiffrin”, que invertía la jurisprudencia del caso “Fayt”.

[37] Declarando la nulidad de la reforma constitucional del año 1994, conforme la jurisprudencia en “Fayt”.

[38] El motivo de gravedad institucional hubiera permitido obviar obstáculos procesales que impedían el tratamiento del per saltum en el expediente de “Highton”.

[39] Si se analiza con cuidado el Sistema de Consulta de Causas del Poder Judicial parece simbólico detectar que el expediente “Schiffrin” estuvo en la Vocalía de la Dra. Elena Highton el 21.03.2019, fecha que coincide con el Acuerdo de la Corte en que se dictó la sentencia en que se rechazó el per saltum que dejó definitivamente firme la sentencia de primera instancia a su favor. Antes, el expediente de “Schiffrin” había permanecido en su Vocalía entre el 18.09.2012 y el 28.05.2013 (7 meses hábiles) y, unos años después, el día el 7.09.2016. La Dra. Highton había promovido su acción de amparo impugnando la validez de la reforma constitucional del año 1994 -en lo que respecta a la edad límite de 75 años de los jueces- el 26.12.2016, dictándose la sentencia -que dejaría firme el Ministerio de Justicia- el 10.02.2017.

[40] En ese sentido, nos parece errónea la exhortación del considerando 26 del fallo “Schiffrin” al Consejo de la Magistratura “para asegurar la plena vigencia del art. 99 inc. 4 tercer párrafo de la Constitución”. Ni esa norma, ni el art. 114 de la Constitución (nada tienen que ver con esta materia sus puntos 5 y 6) dan competencia alguna al Consejo para que intermedie entre el Poder Ejecutivo y los jueces mayores a 75 años en lo que respecta a su continuidad, como al segundo y sucesivos nombramientos por el Poder Ejecutivo. Los actores de esa danza son, conforme la Constitución, exclusivamente el Presidente, los jueces federales y, eventualmente, el Senado.

[41] La jurisprudencia de la Corte ha expresado de modo coherente que si la ley emplea varios términos sucesivos -en este caso son solamente dos: la edad de 75 años y la edad mayor a 75 años- la regla más segura de interpretación es la que ninguno de ellos son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o de corregir los conceptos (Fallos: 200:165; 304:1820;307:928; 314:1849; y causa G.1895.XLI. «Gomer S.A. cl AFIP DGI -resol. 15 Y 29/98 s/ Dirección General Impositiva», sentencia del 4 de septiembre de 2007)

[42] Ver infra punto f)

[43] Esto último lo señalo el Dr. Alfonsín en el debate de la Convención. El nuevo Código de Derecho Canónico fue promulgado por el Papa S. Juan Pablo II en el año 1983, sustituyendo al del año 1917 promulgado por el Papa Benedicto XV.

[44] Que une a la sociedad norteamericana de hoy, en sus supervivientes elementos sanos, con la sociedad de sus padres fundadores.

[45] Concurso y propuesta por el Consejo de la Magistratura de una terna de candidatos al Presidente, quien puede tanto rechazar la terna, como elegir a un candidato de los tres propuestos; remisión por el Presidente al Senado del pliego del candidato elegido para obtener el acuerdo, pliego que el Presidente puede retirar del Senado previo a que preste su acuerdo. Prestado el acuerdo por el Senado, el Presidente procede al nombramiento del juez, sin embargo -aun cuando pueda reprochársele incoherencia al Presidente- el primer magistrado puede también abstenerse de nombrar al candidato a juez que obtuvo el acuerdo del Senado.

[46] Que suponemos será un verdadero Matusalén de nuestra judicatura.

[47] Cuestión, como ya se dijo, no habilitada por la ley de convocatoria 24.309.

[48] Diario de debates de la Convención de Paraná correspondiente a la 34ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria (Continuación) del 19 de agosto de 1994, página 4646.

[49] Se transcribe: “Sr. ALFONSIN.— Señor presidente: la cláusula que estamos analizando referida a la inamovilidad de los jueces se encuentra en diversas constituciones, inclusive de América Latina./Nos pareció que era conveniente incorporarla a fin de no tener que llegar al juicio político cuando se producen determinadas situaciones de decadencia. Esto es similar a lo que ocurre, por ejemplo, en la Iglesia, que para ciertos cargos —como el de obispo— la edad de retiro es a los 75 años.”

[50] Citando a José Manuel Estrada.

[51] Casos “Rosza Carlos Alberto s/Recurso de casación” (Fallos 330:2361) sentencia del 23.05.2007 considerando 11, y “Aparicio, Ana Beatriz y otros c/ EN -CSJN- Consejo de la Magistratura – art. 110 s/ empleo público” (Fallos: 338:284) sentencia del 21.04.2015, considerando 15.

[52] Joaquín V. González: Manual de la Constitución Argentina 1853-60, La Ley, 2001, p. 512. El acuerdo del Senado debe prestarse -o no- de modo razonable, no puede ser extorsivo ni caprichoso. Podemos acudir nuevamente al caso “Aparicio” y su cita de Estrada (que reproduce a Alexander Hamilton en El Federalista, N° 76): “el Senado presta o no acuerdo, según reconozca en la persona propuesta las cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está llamado a resolver”. En otras palabras, si el candidato es idóneo e independiente el Senado debe prestar el acuerdo al Presidente.

[53] Que solamente preveía un acuerdo, pues nombrados por el Presidente los jueces eran vitalicios.

[54] En el segundo nombramiento de un juez de 75 años o más aparecen –como regla general– despejadas tanto la cuestión del favoritismo presidencial respecto a dicho juez, como el riesgo de falta de idoneidad. En efecto: (i) el juez de 75 años o más fue nombrado en el pasado y por otro Presidente; en principio, cabe considerar como remota la chance de favoritismo por un juez de parte de un Presidente que no lo nombró originalmente y que, lejos de eso, es contemporáneo a su edad de retiro; (ii) el peligro de que el segundo nombramiento consagre a un magistrado no idóneo para la función (derivación posible del favoritismo presidencial) resulta también, en términos generales, remota en el caso del juez de 75 años o más: la permanencia de ese juez en funciones a lo largo de años, lustros o décadas previas hacen notoria, en principio, su idoneidad, o al menos su idoneidad en el contexto político y judicial en que históricamente se desempeñó (me permito aquí hacer una apostilla personal, para señalar esa hermética inquina selectiva sobre algunos malos jueces y fiscales que, en general, manifiestan periodistas como Joaquín Morales Solá, descuidando en sus invectivas a otros jueces y fiscales que, en mi opinión, no son menos malos). En tales términos la exigencia de nuevo acuerdo por el Senado en el segundo y sucesivos nombramientos, aunque esencial e indiscutible por estar ordenada por la Constitución, parece ciertamente incluida por la reforma del año 1994 por arrastre de la exigencia constitucional histórica para el primer nombramiento de un juez pero que, bien pensada, lucía como innecesaria para el segundo y sucesivos nombramientos, al menos desde los fundamentos históricos del instituto del acuerdo del Senado.

[55] Nombramiento que tiene el riesgo, precisamente, de que dentro de ese período de cinco años adicionales el juez -inamovible durante tal período- sufra los deterioros propios de la edad que se quisieron neutralizar con el límite constitucional de 75 años. La abstención de nuevo nombramiento por parte del Presidente, con continuidad en funciones -indefinida temporalmente- del juez de más de 75 años concitan la situación más flexible para el Presidente y que le da mayor margen de maniobra, en el supuesto de un repentino deterioro en las facultades del magistrado de 75 años o edad mayor.

[56] Lo expuesto no pretende bendecir un comportamiento del Presidente para que se abstenga de solicitar un nuevo acuerdo del Senado para el segundo nombramiento de un juez federal. Lo que se pretende iluminar es un aspecto sustancial en la dinámica del texto constitucional sancionado en el año 1994: del recto examen del instituto del segundo y sucesivos nombramientos de jueces por el Presidente, puede proyectarse que, en poco tiempo, este instituto constitucional puede caer en el completo olvido: un nuevo caso de mutación constitucional por la praxis institucional de los actores reales de gobierno.

En efecto, si el Presidente se encuentra ante un juez federal de más de 75 años sobre el que tiene voluntad de que continúe en funciones, lejos de seguir el camino del segundo nombramiento precedido del acuerdo del Senado -exponiéndose innecesariamente al riesgo político de que el Senado no preste acuerdo- resulta más cómodo para el Presidente dejar en funciones al juez en su cargo, alcanzando año a año la “edad mayor” a 75 años que prevé la última frase del tercer párrafo del inc. 4 del art. 99 de la Constitución, de ese modo el Presidente logra su objetivo de que el juez permanezca en el cargo, sin ningún costo político y quizás hasta por un periodo superior a los cinco años por los que puede pedir acuerdo al Senado (si un Presidente es reelecto tiene un mandato de ocho años); si, por el contrario, el Presidente se encuentra con un juez de más de 75 años a quién quiere positivamente reemplazar, el expediente seguro para el Poder Ejecutivo será activar el concurso para el reemplazo y el nombramiento constitucional del nuevo juez: el antiguo de más de 75 años cesará de inmediato en su cargo cuando este designado su reemplazante, y no tendrá el Presidente los riesgos que se indican en el punto h) del texto principal de esta nota. Esto lleva a pensar que no resulta conveniente para el Presidente el uso del instituto del segundo nombramiento para un juez de más de 75 años, pudiendo lograr el mismo objetivo de permanencia o reemplazo de un juez de más de 75 años, con inexistente riesgo de costo político en el Senado -caso de pretender su permanencia- y con el máximo de seguridad constitucional y jurídica nombrando a un nuevo juez -caso de pretender su reemplazo-.

El segundo nombramiento del juez puede plantear además graves problemas institucionales. Si el Presidente remite el pliego al Senado para un nuevo nombramiento por cinco años y el senado no presta el acuerdo, lo cierto es que el Presidente sufre un notorio desaire, perjudica además innecesariamente al juez que pretendía beneficiar asegurándole cinco años más en funciones -en las que igualmente no puede ser reemplazado mientras no se designe un nuevo juez federal, salvo renuncia, destitución o muerte- y plantea serios dilemas, que simplemente enunciamos: 1) Ni el Presidente, ni el Senado, ni el Consejo de la Magistratura, por imperio del art. 110 de la Constitución, tienen facultades para pedirle la renuncia al juez de más de 75 años cuyo segundo nombramiento no tuvo acuerdo del Senado; 2) De hecho, el Presidente puede insistir volviendo a remitir al Senado el pliego de ese juez; 3) Este juez puede, conforme la Constitución, seguir en funciones hasta que se designe un nuevo juez federal, pese al rechazo del Senado de su segundo nombramiento y resistiendo, por ser improcedente, un pedido de renuncia del Presidente o presiones del Consejo de la Magistratura; 4) El juez podría también sentirse violentado por la decisión del Senado y renunciar, renuncia que no podría ser rechazada por el Presidente (que sí puede rechazar renuncias de jueces de menos de 75 años), sin embargo las partes de los juicios que tramitan en el juzgado del juez renunciante -por el desaire del Senado, o por presiones del Presidente o del Consejo después de tal falta de acuerdo- podrían argüir que el juez fue obligado a renunciar por presión política -cuando no tenía obligación constitucional de hacerlo-, impugnando la designación de jueces subrogantes como la validez de sus decisiones o sentencias, por ser dictadas por un juez especial ilegalmente nombrado como resultado de presiones sobre quien era el juez natural de la causa.

Es claro que, ante la posibilidad de una continuación constitucional y pacífica en funciones de un juez de más de 75 años, alcanzado año a año una mayor edad, y sin necesidad del presidente de exponerse políticamente ante el Senado por un segundo nombramiento al que no está obligado -si quiere que un juez siga en funciones-, el instituto del segundo nombramiento parezca un camino políticamente desaconsejable para el presidente.

[57] El concepto de juez natural, concepto que literalmente no aparece en el art. 18 de la Constitución Nacional, fue introducido y desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema por vía interpretativa del art. 18. Se remonta al precedente de Fallos: 17:22 in re “Causa CXI, Criminal, contra Severo Chumbita, por delito de rebelión, otros comunes y asesinatos cometidos con ocasion de esta, y civil por cobro de pesos, seguida por D.Ermenigildo Jaramillo” sentencia del 4 de noviembre de 1875 suscripta por Salvador María del Carril, José Barros Pazos, José Benjamín Gorostiaga y José Domínguez; a ese fallo siguieron otros que perfilaron los contornos constitucionales del juez natural: Fallos 123:82 -1916-; 124:146 -1917-; 154:161 -1929-; 190:392 -1941-; 208:30 -1947-; 223:437 -1952-; etc.

[58] Que sostiene que el juez de más de 75 años, conforme la Constitución, debe seguir en funciones mientras no sea válidamente reemplazado por un juez constitucionalmente designado, salvo que renuncie, o que muera previo al nombramiento de su reemplazo.

[59] Hipótesis no teórica para la vida judicial argentina.

[60] “22) Que la garantía de inamovilidad consiste, esencialmente, en asegurar a los magistrados que su permanencia en el cargo no estará condicionada a la exclusiva voluntad discrecional de otros poderes; pues ello los colocaría en un estado precario, de debilidad y dependencia frente a aquellos que tienen en sus manos la decisión sobre la permanencia en funciones, y los sometería a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función.

(…) En otros términos, la inamovilidad (…) exige un sistema jurídico institucional que cree las condiciones necesarias para que los jueces se desempeñen bien y legalmente, de manera independiente y sin injerencia o presión de poderes externos, con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley.”

[61] Para ilustrar este principio constitucional vector basta ver lo que sucede, en la práctica, en los Estados Unidos con los llamados tribunales legislativos. Como en USA el Artículo III sección 1 de su Constitución -equivalente a nuestro art. 110- no fue modificado desde 1787 no existe el problema suscitado en Argentina con la cuestión de los 75 años de los jueces: en USA todos los jueces federales, incluidos los de la Corte Suprema, siguen siendo vitalicios desde hace 233 años.

Sin embargo, existen en USA los llamados tribunales legislativos del Art. I de la Constitución: su nombre responde a que son tribunales creados por el Congreso, igual que los judiciales, pero que por su especialización funcional no se ubican orgánicamente en el Poder Judicial, sino que se alojan en el Poder Ejecutivo o bien como una especie de órgano jurisdiccional extra-poder: en cualquier caso, son tribunales independientes e imparciales en ejercicio de funciones jurisdiccionales, idénticas a las judiciales. En términos materiales se considera a los tribunales legislativos del Art. I constitucionalmente idénticos a los judiciales del Art. III. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Suprema Corte de USA en importantes precedentes relativos a estos tribuales –American Insurance Co. v. Canter, 1 Pet. 511, 546 (1828); Ex parte Bakelite Corp,279 US 438 (1929); Williams v. United States 289 US 553 (1933); Glidden Co. v. Sdanok, 370 US, 530 (1962); Freytag et. al. v. Comissioner of Internal Revenue, 501 U.S. 868 (1991)-.

Los tribunales legislativos federales de USA son muy variados en su competencia y de enorme importancia institucional, basta señalar que tienen tal naturaleza los que (trazando un paralelo con la justicia argentina) abarcan nada menos que la competencia contencioso administrativa; de concursos y quiebras (que es federal en USA); impositiva; aduanera -hasta 1980 en que fueron convertidos en judiciales del Art. III-; militares, territoriales (ubicados en el extranjero) y las del Distrito de Columbia, entre otros. En Argentina, el único tribunal legislativo que existe es el Tribunal Fiscal de la Nación, creado por el Congreso en el año 1960 durante el gobierno de Arturo Frondizi, copiándolo del modelo norteamericano salvo, precisamente, respecto del mandato temporal de sus jueces: el legislador argentino fue más allá del norteamericano y, en una correcta decisión -dado los recurrentes avatares de presiones sobre los jueces en nuestro medio- igualó a los vocales del Tribunal Fiscal con los jueces del Poder Judicial en el atributo de la inamovilidad en su cargo.

La única distinción relevante entre los tribunales federales judiciales y legislativos en USA es que los jueces, justamente por no pertenecer al Poder Judicial, tienen mandatos acotados de 10 o 15 años -no la inamovilidad del Art. III Sección 1 de la Constitución, igual a nuestro art. 110-; estos mandatos de los jueces de los tribunales legislativos son repetidamente renovables, por igual período, mediante un nuevo nombramiento del Presidente -que es quien designa a estos jueces, con acuerdo del Senado-. Una situación análoga a la del nuevo art. 99 inc. 4 tercer párrafo de nuestra Constitución, para los jueces que cumplen 75 años. Pues bien, la praxis en USA es que al vencimiento de esos mandatos de 10 o 15 años si el Presidente no renovara el mandato del juez federal del tribunal legislativo, bajo el concepto constitucional de que son jueces de tribunales federales creados por el Congreso -aún con mandato temporal de 15 años, y aún pertenecientes a tribunales legislativos orgánicamente fuera del Poder Judicial- los magistrados continúan ejerciendo sus funciones hasta el momento en que el Presidente les renueva el mandato o designa un nuevo juez en su reemplazo. En consecuencia, el juez del tribunal legislativo no deja de ser juez al finalizar su mandato, sino que sigue en funciones a la espera de que el Presidente le renueve por otro período su mandato, o adquiera senior status (esto a partir de los 65 años o edad mayor, continuando con funciones acotadas hasta su retiro total, como los jueces del Art. III). Los presidentes de USA que se abstienen de renovar los mandatos a los jueces de los tribunales legislativos -o nombrar su reemplazo- no logran con su inacción la cesación en su cargo de estos jueces -siempre continúan-; por el contrario, lo único que logran estos presidentes remisos es una severa crítica pública, sea por falta de ratificación del juez del tribunal legislativo o la ausencia de nombramiento de un reemplazante.