La mora de la Administración no puede perjudicar al administrado – Dra. María Gottifredi

No resulta ajeno al devenir de cualquier empresa o persona encontrarse en la incómoda situación de esperar a que la Administración resuelva algún pedido, emita una certificación, autorización, licencia o bien dictamine lo que, por alguna resolución, decreto, disposición se ha impuesto que debe resolver para dar luz a una situación o ejercer la jurisdicción en un caso. De allí que la “espera” del desenlace administrativo resulte algo de todos los días y en el “mientras tanto” la empresa o la persona ven suspendidos y postergados sus derechos, su petición, sus deseos o por qué no, su proyecto de vida. Sea que se trate de la habilitación para hacer una casa, de la autorización para importar una máquina, o la resolución de una defensa contra la cual la administración pretende imponer una pena; en todos los casos, cuando la mora de la administración supera los tiempos razonables el administrado es damnificado, dañado en su vida, en su proyecto, en su derecho a conocer su situación jurídica en un caso, en su patrimonio por el implacable devengamiento de intereses, etc.
De allí que el silencio, la desidia, la mora del otro litigante o del propio Juzgador siempre opera en perjuicio del administrado o de aquel quien busca justicia o certeza jurídica de una situación. Alguna jurisprudencia y doctrina brindan luz y expresan con solvencia que la mora no puede perjudicar al contribuyente o administrado de ninguna forma.
El presente tiene por objeto la difusión de estas ideas que debidamente aplicadas a los casos particulares – es de esperar –, fuercen el desenvolvimiento de los expedientes administrativos, hacia la eficiencia en la utilización de los tiempos procesales en post de la celeridad y en evitar perjudicar a los administrados con injustificados silencios administrativos.
Así, el Tribunal Fiscal de la Nación ha resuelto con fecha 21-06-2023 en la Causa N° 31.261-A – JUST INTERNATIONAL LATAM S.A.c/ D.G.A.: “Que abordando el deber en cabeza de la Secretaría de emitir el correspondiente certificado, se advierte que no ha sido cumplido, pero tampoco obra constancia alguna por parte de la entidad que detalle incumplimiento o requerimiento alguno a cumplimentar por parte de la importadora a los fines de emitir aquel documento. Que justamente fue la norma la que atribuyó la competencia a esa Secretaría para efectuar dichas acciones, reitero, ambas: tramitar la declaración jurada y –en caso de corresponder-emitir el certificado. Que no es ocioso recordar que como ha señalado la doctrina, la competencia es definida como un conjunto de poderes o atribuciones que el ordenamiento jurídico atribuye a un órgano o ente estatal y que su ejercicio es de carácter obligatorio. (Cfr. Monti, Laura, “La jerarquía y la competencia como principios de la organización administrativa”, en “Organización administrativa, función pública y dominio público”, Editorial RAP, 2005, pág. 113, Ivanega, Miriam M., “Los principios de la organización administrativa”, en Documentación Administrativa N° 267-268, INAP, España 2004, pp. 189/204 y COMADIRA, Julio R., “Los criterios para determinar el alcance de la competencia de los órganos y los entes del Estado”, en Organización Administrativa, op. cit., pp, 31/43)
Que precisado ello, es claro que la omisión en cabeza de la entidad de ejercer esta atribución que, tal como se señaló tenía a su cargo, sin que haya especificado o se advierta incumplimiento alguno en cabeza del administrado, no puede resultar en su contra.
Que es por todo ello, que a los fines de considerar la descarga que se efectuará serán tomadas como válidas ambas solicitudes de C.T.C.”
En el caso citado la Aduana pretendía aplicar una pena de multa al importador por no haber presentado un documento que debía ser emitido por otro Organismo del Estado. El actor pudo demostrar que había hecho todo lo que estaba a su alcance para que el Organismo emitiera el mentado documento sin éxito. Con Justicia el Tribunal Fiscal resolvió la absolución del importador por entender que la omisión del ente administrativo no podía perjudicar al administrado.
Siguiendo el precedente citado traemos a estudio lo expuesto con sabia claridad por la Doctora Laura Monti en su trabajo titulado “La jerarquía y la competencia como principios de la organización administrativa” https://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf140329-monti-jerarquia_competencia_como_principios.htm cuando expone y dice:
“III.2.2. Obligatoriedad e irrenunciabilidad (46)
“La competencia, de acuerdo con lo reglado en el Artículo 3° de la LNPA, es de ejercicio obligatorio para el órgano o ente al que ha sido atribuida.
En la jurisprudencia judicial y administrativa se ha sostenido este principio, y, en particular, se lo ha aplicado a la obligatoriedad de resolver las peticiones de los administrados, a cargo de los órganos y entes de la Administración.*
De ello se deriva la doctrina según la cual aquélla está siempre obligada a resolver las presentaciones de los administrados, por lo que no puede escudarse en institutos como el del silencio administrativo para esquivar esa obligación Estos institutos son ficciones jurídicas para allanar el camino del particular a la impugnación judicial de la actividad o inactividad administrativas, por lo que no están establecidos sino para ser invocados por los administrados y no por la Administración, que al no ejercer su competencia se halla en falta.
Frente a peticiones o presentaciones de los administrados, este principio fue desvirtuado por la clasificación doctrinal de denuncias y reclamos reglados o no reglados. De los primeros se predicaba que la Administración debía tramitarlos y resolverlos, y lo contrario de los segundos.
Entiendo que debe estarse por la obligatoriedad del ejercicio de la competencia en todos los casos. Es más: en el caso de las denuncias, el organismo que la recibe no puede sino efectuar a su vez la denuncia correspondiente cuando lo que está en juego es la posible comisión de delitos. Es que, en ese supuesto, el funcionario que recibe la denuncia no sólo tiene la obligación de tramitarla sino también la carga de efectuar él mismo la correspondiente denuncia, con el fin de no incurrir en delito.
Estos principios parecen haberse puesto en crisis, con relación al reclamo administrativo previo, con motivo de la modificación dispuesta por la Ley Nº 25.344, de emergencia económico financiera, al Artículo 31 de la Ley Nº 19.549, de la cual resulta que, ahora, la demanda judicial contra el Estado se debe deducir dentro de los plazos perentorios previstos por el Artículo 25 de esta última norma, aun en los supuestos de silencio administrativo ante el reclamo previo y el pedido de pronto despacho.(49) Se ha planteado en doctrina la posibilidad de interpretar que, con esa innovación, se habría modificado el principio de la obligatoriedad del ejercicio de la competencia, transformando ese ejercicio en una alternativa meramente facultativa y discrecional de la autoridad.(50)
Como señala Comadira, esta interpretación tornaría de muy dudosa constitucionalidad la norma en cuestión pues la citada ley de emergencia derogaría, en principio, el Artículo XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Agrega que dicha norma, incorporada a la Constitución Nacional, impone la obligación de dar rápida respuesta al pedido que los ciudadanos formulan en ejercicio de su derecho a peticionar, por lo que se pregunta: ¿podríamos considerar, junto con esta interpretación doctrinal,(51) que el nuevo Artículo 31 modifica y deja sin efecto el orden jerárquico que resulta de la Constitución Nacional (Artículos 28, 31 y 75, inciso 22, párrafo segundo)? ¿Dicha norma de rango legal inferior altera lo establecido por el constituyente?
Pensamos, en coincidencia con el autor que formula este planteo,(52) que esta interpretación ubica al primer párrafo del actual Artículo 31 de la ley citada, en una posición endeble, pasible de ser tachado de inconstitucional.”
La Doctora Monti analiza a la “celeridad” como derecho procesal contenido dentro del derecho de defensa; derecho “positivo” en el Artículo XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuando dice: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.”
Con posterioridad al trabajo citado de la Dra. Monti, el artículo 31 fue modificado por la Ley 17.742 (art 50) y el debate lo encontramos zanjado con la incorporación del inciso c) del art. 32 cuando expresa que: “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si c) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil.”
Si bien la prescindencia del reclamo previo estaría condicionado a la consideración de si el mismo resulta un “ritualismo inutil” y esta condición la encontramos por demás adjetivada y subjetivamente necesario justificar, el acercamiento hacia la búsqueda de procesos cortos, eficientes y eficaces hoy es más una realidad que una utopía con la incorporación del art. 32 inciso c).
En la referencia 48 * de su trabajo, la Doctora Monti dice: “Se ha dicho así que existe siempre la obligatoriedad de que la Administración resuelva (Artículo 14 CN y Artículos 3º, 10, 28 y concs. Ley Nº 19.549), cualquiera sea el momento en que lo haga, excepto que para ese entonces hubiera perdido su competencia (CNCAF, sala IV, “Baragiola”, del 07-03-1989); y que el derecho de petición no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige una respuesta. Frente al derecho de petición se encuentra la obligación de responder. Ello no significa que la Administración deba pronunciarse en un sentido o en otro, sino tan solo que debe resolver (CNCAF, sala IV, “Vitale”, del 19-10-1989, en Jurisprudencia Argentina 1990-III-127). Asimismo, la PTN en Dictámenes: 162:326, dijo que la Administración tiene la obligación de resolver las cuestiones que le plantean los particulares que alegan la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. Esta obligación surge de los Artículos 1°, inciso f), ap. 3° de la Ley Nº 19.549 que les garantiza, dentro del procedimiento administrativo, el derecho a una decisión fundada, y del Artículo 3° de la misma ley, que establece la obligatoriedad del ejercicio de la competencia. Monti, Laura y Vieito Ferreiro, Mabel, “El amparo por mora de la Administración y la obligación de resolver”, La Ley, 1996 E, p. 85.
En sentido análogo la Cámara resolvió en el caso «LYON TOYS SRL cl EN-Mº DE ECONOMIA-RESOL 485/05 OGA (EXPTE S01 147465/09 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO» 19-12-2012 que: “IV.5.- Por ello, si bien el reglamento cuestionado –la Resolución ME N° 485/05- no prevé un plazo determinado para la expedición de los certificados de importación, la aplicación de las licencias no automáticas, allí establecidas debe ajustarse a las disposiciones del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación de la OMC. En el caso, la implementación del régimen resulta violatoria de dicha normativa, por lo que debe hacerse lugar a la pretensión de la actora.”
En el caso de “Lyon Toys”, la actora planteaba que el acto administrativo de omisión en emitir el certificado de importación violaba el Tratado Internacional y provocada infinitos daños económicos a la actora, impidiéndole importar e incumpliendo los contratos comerciales con el exterior y locales. La Justicia consideró que el planteo era procedente toda vez que se había constatado y probado en autos que la autoridad no había emitido el documento sin justificación suficiente para incumplir con los deberes a su cargo y responder a la petición del administrado.
Como lo ha expuesto la doctrina y la jurisprudencia el “esperar” a que la Administración resuelva no puede derivar perjuicio alguno para el administrado.
Siguiendo esta tesis vemos que el Dr. Comadira explica en la página 222 del libro “ Procedimientos Administrativos L.N.P.A. Anotada y Y comentada Tomo I” Ed La Ley: “Se advierte que la puesta en operatividad del silencio es facultativa para el particular, por lo que el incumplimiento de la Administración “habilita al interesado para optar entre esperar que aquella cumpla con su deber o acudir a la instancia administrativa o judicial correspondiente.
Corresponde distinguir las finalidades de los institutos del silencio (regulado en el articulo comentado) y del amparo por mora (art 28 de la ley). Si bien ambos constituyen garantías para el particular, el primero “posibilita el acceso al proceso aunque la administración no haya dictado un acto expreso”, el segundo “faculta para exigir judicialmente la decisión administrativa expresa”, “uno posibilita huir del procedimiento administrativo, el otro seguir en él hasta que concluya con una decisión fundada y expresa”
Y al respecto el Dr. Muñoz G. en su obra “Silencio de la Administración y plazos de caducidad” Ed. Astrea 1982 (p 77) expuso: “Tratándose de una facultad, no de una carga, del simple hecho de que decida esperar que la Administracion resuelva… jamás puede derivar perjuicio alguno para el administrado.”
Tomando esta tesis la Procuración del Tesoro de la Nación en su Dictamen 198:192 expuso: “… que nada obsta a que la administración resuelva el recurso jerárquico planteado y, por el contrario tiene el deber de hacerlo toda vez que la competencia de los órganos administrativos es obligatoria ( art. 3, ley 19.549) constituyendo el instituto del silencio una figura jurídica creada en favor del administrado y no en favor de la administración (Muñoz, Guillermo “Silencio de la administración y plazos de caducidad”, pág. 85, ed. 1982).
En otro Dictamen 159:241 y siguiendo esta tesis se resolvió: “Por otra parte, la doctrina al considerar el régimen vigente, analiza el efecto del “silencio administrativo” que se produce como consecuencia de la inactividad de la Administración, llegando a la conclusión de que tal circunstancia no libera a ésta de su deber de decidir (v. Gordillo, ob.cit. , t.4.1„ pág. VIII 45/46; Bartolomé A. Fiorini, “Procedimientos Administrativos y Recurso Jerárquico”, p.53/56; id. Manuel María Diez, “Derecho Administrativo”, t.II, p.245 y ss.) .
El silencio de la Administración o la falta de impulso del accionante en procedimientos de oficio, no puede perjudicar al administrado o contribuyente de modo alguno quien nada puede hacer para forzar al Organismo a realizar sus tareas, sus labores y su juris diccio. De manera, que el tiempo transcurrido (sea por desidia, negligencia, mora injustificada o simplemente por dilatación extraordinaria y sinsentido del pleito por falta de impulso procesal de quien es el titular de la acción), no puede provocar daños al administrado. De allí que entendemos improcedente e injusto el devengamiento de intereses en favor del Organismo moroso o la aplicación de sanciones o tributos por no contar con documentos administrativos que no fueron emitidos y fueron debidamente solicitados, así como tampoco resulta justo la exigibilidad de tasas de justicia o de actuación en los procedimientos judiciales o administrativos que el administrado se ve forzado a realizar para paliar los inconvenientes que ha provocado el silencio administrativo.
El novedoso “silencio positivo” que por Ley 27742 hoy rige, conforme la nueva redacción del art. 10 de la ley 19549, es un acercamiento concreto al derecho de peticionar ante las autoridades – art 14 de la C.N. – y a ser escuchado y respondido en un tiempo razonable y que debe estar prudentemente ajustado a la naturaleza de la petición efectuada.
Dra. María Gottifredi