Referencia preliminar. Blanqueo ilegal de activos financieros.  Diseño y marco regulatorio. Evolución normativa.– Dr. Guillermo J. Tiscornia

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  1. El blanqueo ilegal de activos financieros  constituye  un fenómeno mediante el cual  el dinero líquido  y otros  activos ( bursátiles, inmobiliarios, etc.)  derivados  de actividades  espurias se trasladan hacia  el circuito de la economía formal  de modo de poder extraer rédito  de las ventajas que brinda esa misma economía formal.
  2. Así,  las consecuencias más destacadas del blanqueo de activos financieros  se proyectan hacia el debilitamiento de la intangibilidad de los mercados financieros y la  ausencia  del control  y de una correcta tarea de auditoría sobre  el desarrollo de  la política económica de un Estado.
  3. El procedimiento habitual o convencional en materia de blanqueo ilegal de activos financieros reconoce las siguientes fases:
  4. Inclusión, que supone una actividad en cuya virtud se inserta el dinero de procedencia ilegal sucio en una institución financiera formalmente habilitada para operar en transacciones financieras.
  5. Centrifugado, actividad que resulta ser la fase de mayor complejidad. La propuesta consiste en alejar el dinero ilegalmente habida   de la fuente o procedencia  ilícita donde fue generado ( contrabando, evasión tributaria, narco criminalidad, corrupción, etc.)
  6. Inserción y confusión, esto es, el dinero de procedencia ilegal  es reintegrado al sistema financiero legal o formal.
  7. El  blanqueo ilegal de activos financieros supone la gestación de  un delito de naturaleza  transnacional, que viene acompañado de un sólido esquema organizacional y por lo general de alta complejidad; es así que  organismos internacionales de los que la República Argentina forma  parte integrante  como ser por ejemplo el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Lavado de Activos) o a nivel regional el GAFISUD,  son órganos consultivos que por lo general  emiten recomendaciones y protocolos en materia de blanqueo ilegal de activos financieros.
  8. La referencia al blanqueo de activos financieros remite a tres categorizaciones muy bien definidas, a saber:
  9. i) Qué cabrá entender como  una “operación sospechosa”
  10. ii) Quiénes son los denominados  “sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas”

iii) Y quiénes  se encuentra nominados en carácter de “oficiales de cumplimiento”.

  1. La ley en general  considera sospechosas aquellas transacciones que resulten inusuales, esto es, que no se encuentren respaldadas por  justificación económica o jurídica convencional,  o, que resulten ser  de complejidad inusitada o injustificada, ya  que   sean concretadas  en forma aislada o  en su defecto reiterada.
  2. Los sujetos obligados a denunciar tales operaciones sospechosas  son personas o entes que pueden estar en contacto con información esencial para la prevención y sanción de actividades delictivas relacionadas con el blanqueo ilegal de activos financieros.Por ejemplo, los funcionarios públicos, las compañías que ofrecen servicios financieros como las casas de cambio, los casinos, hoteles, inmobiliarias, etcétera (la  enunciación  no es taxativa sino enunciativa).
  3. El  denominado Oficial de Cumplimiento es el funcionario – o persona equiparable a tal- responsable de velar por la observancia e implementación de los procedimientos y controles de la ley.
  4. La legislación de nuestro país, hasta el transcurso del mes de  mayo del año 2000, poco decía de este delito y sólo se plasmaba en el  artículo 25 de la ley 23.737 (estupefacientes), que aludía  de “receptación sospechosa o narcolavado”, lo que daba una idea que se trataba de una forma calificada de encubrimiento . A su turno se sancionó la de lavado de activos ley 25.246, que vino a modificar el Código Penal y  constituyó la Unidad de Información Financiera concebida  como una suerte de  autoridad de control y de auditoría en materia de blanqueo ilegal  de activos financieros.Finalmente  en el transcurso del mes de junio del año  2011 se sancionó la ley 26.683 que surge  como consecuencia un crítico informe y evaluación practicada por el GAFI  allá a finales del año 2010 que ubicaba y categorizada  a la  República Argentina como  una suerte de jurisdicción territorial de escasa colaboración en la materia y por lo tanto considerada como de alto riesgo y permeable al blanqueo ilegal de activos financieros.
  5. Dicho marco regulatorio  viene a diseñar el tipo penal de blanqueo ilegal de lavado de activos financieros, no ya como una variable de encubrimiento e  y así el artículo 303, inciso 1 del Código Penal lo sanciona con prisión de tres a diez años y multa de dos a diez, marca agravantes (por ejemplo, la habitualidad, o el carácter de funcionario público), reformula la actuación de los sujetos obligados, establece sanción para el “lavador” y para quien colabore, da un amplio poder al magistrado que interviene (fuero federal) y facultades de decomiso de los bienes vinculados con el lavado (art. 305 del Código Penal).
  6. La última reforma aplica al régimen de lavado de dinero dos institutos importantes, tomados de otras leyes: a) la figura del arrepentido tal como lo previsto para el delito de terrorismo, que reduce la pena al mínimo legal y permite la excarcelación y b) los testigos de identidad reservada.
  7. Estándares jurisprudenciales.

1.En relación a este tópico, resulta interesante lo expuesto por la Cámara de Apelaciones del Fuero Nacional en lo Criminal y Correccional Federal  al decir que: “…la procedencia criminal de los bienes que son objeto de blanqueo sólo requiere la comprobación genérica de una actividad delictiva previa que, según las circunstancias del caso, permita la exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesaria ni la demostración plena de un acto delictivo específico ni de los concretos partícipes en el mismo (conf. CNCP Sala I,causa “Orentrajch”, Reg. 8622, rta. el 21/3/2006)”

  1. Estos requisitos típicos, fueron analizados por la jurisprudencia del fuero al decir que: “Frente a este escenario, ha de advertirse que el aspecto subjetivo de la figura de lavado de activos requiere que el autor conozca que los bienes que pretende convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo, provengan de un delito. Respecto de los alcances de ese conocimiento, se ha sostenido que el sujeto activo “…no deberá acceder a toda la información relativa al suceso, lo cual es –además de impracticable irrelevante. El suceso deberá ser conocido en la medida en que sea revelado por la forma legal pertinente, con el grado de concreción allí descripto: nos referimos a los elementos estructurales del tipo, como la materialidad del hecho previo y su condición de producto humano…” (v. Omar G. Orsi, Lavado de dinero de origen delictivo, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 642)” (Del voto de los Dres. Farah y Ballestero).”
  2. En el marco de  un proceso penal no basta la imputación basada en la calidad del autor sin la acreditación de su real intervención, así lo ha entendido la jurisprudencia al decir que “no podemos pasar por alto que en nuestro sistema legal vigente no admite la responsabilidad penal meramente objetiva, sino que cada caso en particular habrá que estar efectivamente a la relación causal que han tenido los aportes efectuados por los imputados, como socios gerentes, en orden a las conductas desarrolladas (acción u omisión), es decir, la producción del resultado”.
  3. Luego, si lo que se pretende es extender la responsabilidad “objetivamente” por la calidad de “inversor” que recuperó parte del capital, debemos recurrir al “principio de confianza”: no hay imputación objetiva cuando la acción del autor se enmarca en una confianza permitida sobre que los demás actuarán de modo correcto. Como dice Jakobs: “el principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en una medida determinada en su comportamiento correcto.”.

III. Blanqueo ilegal de activos. Lavado de dinero. Alcance conceptual

1.Para comprender la esencia del delito de lavado de activos imputado, resulta de utilidad traer a colación los antecedentes parlamentarios de la ley 25.246, que lo introdujo en el artículo 278, inciso 1 del Código Penal.

  1. Allí, el legislador expuso que “la definición dada por el dictamen de mayoría pretende captar justamente aquello que es denominado por la expresión ‘lavado (de dinero o bienes)’.

3.La expresión, proveniente de otros idiomas, apunta al hecho de que en la operación de lavado un cliente llega con ‘dinero sucio’ a un banco u otro organismo apto para el lavado, y sale de allí con los ‘bienes limpios’ […]” (ver Córdoba, J. Fernando, “Delito de lavado de dinero”, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 84). Más adelante, en la obra citada se precisa que “[…] lo prohibido en nuestra formulación legal es la realización de una maniobra ‘cosmética’ que permita, como consecuencia posible, que el autor pueda mostrar a la sociedad que obtuvo su dinero ejerciendo una actividad lícita, cuando en verdad esto no fue así. Esa apariencia de legalidad es lo que se pretende evitar […]” (op. cit., pág. 87).

  1. Al tratar la cuestión vinculada con la definición de la acción típica del delito, el legislador expuso que “[…] quedan alcanzadas especialmente las acciones de ‘convertir’, ‘transferir’, ‘administrar’, ‘vender’, ‘gravar’ […] ciertos objetos; estos objetos son los que hacen que tales acciones sean adecuadas al tipo penal y son ‘[…] el dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito’” (ver op. cit., pág. 83, la negrita nos pertenece.
  2. Y en este caso  sin mayor dificultad es dable advertir que  no se encuentran configurados en el caso los elementos objetivos ni subjetivos previstos en dicha norma, razón por la cual la conducta endilgada a mi asistido ha sido atípica, conforme los argumentos que a continuación procedo a desarrollar.
  3. Cabe señalar que la citada norma reprime al que “convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”.
  4. Es decir, en el delito de lavado de activos: “el tipo objetivo de la figura consiste en transformarlos dándole una apariencia lícita, independientemente de cual fuere el método utilizado al efecto (mismo autor y obra citada, pagina 539)…” (cfr. CCCFed. Sala II, causa N° 21.731 “GOLDFARB, Roberto Jaime y otros s/lavado de dinero”, reg. 23.279, Rta. el 28/12/04).
  5. Entiendo entonces que en el caso de mi defendido no se logra acreditar a través de las conductas que se le endilgan, esto es, el cobro de sumas de dinero ni tampoco su  participación formal en alguna sociedad constituye per se indicio alguno de delito
  6. El cobro de sumas dinerarias per se no satisfacen las demandas de tipicidad de la norma en tanto por sí sólo no se adquiere apariencia de licitud alguna, siendo indispensable alguna actividad posterior de ocultamiento y/o transformación en la que mi representado, claramente, no tuvo intervención alguna. Está mas que  claro que la conducta que se le atribuye a mi defendido, en calidad de autor, no reúne las exigencias de tipicidad objetiva de la figura bajo análisis.
  7. Por ello entiendo que no puede endilgársele, objetivamente, ningún grado de participación en el delito previsto en el art. 278 inciso 1°, apartado “a” del Código Penal. No obstante ello, entiende esta parte que tampoco logró acreditarse el aspecto subjetivo de la conducta endilgada, que como se conoce, exige dolo directo para su configuración (cfr. Edgardo Alberto DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 541; Andrés J. D´ALESSIO, Código Penal de la Nación, editorial La Ley, pág. 1419, entre otros).
  8. El análisis sobre el aspecto subjetivo del comportamiento endilgado, y, en ese sentido sabido es que para la configuración de una conducta punible como la que se le reprocha al encausado es requisito ineludible la acreditación de un actuar doloso.
  9. El delito de lavado está previsto en nuestra legislación sólo como delito doloso. Y como tal, se satisface con cualquier clase de dolo, esto es, dolo directo, dolo de consecuencias necesarias (o directo de segundo grado) y dolo eventual (cfr. Aut. Fernando J. CÓRDOBA, “Delito de lavado de dinero” Ed. Hammurabi, 2° reimpresión, Bs. As. 2016, p. 35) .
  10. Así pues el autor debe saber del origen ilícito de los bienes, y además debe tener por fin que los bienes adquieran la apariencia de tener un origen lícito, extremos que no han logrado ser acreditados en el expediente.
  11. Finalmente, se tendrá asimismo en cuenta el monto de la multa prevista en el artículo 278, inciso 1° a) del Código Penal, así como también lo dispuesto por el artículo 22 bis del Código Penal, que contempla la posibilidad de aplicarla cuando el hecho hubiere sido cometido con ánimo de lucro, supuesto que aquí no se verifica .

15.En efecto, debo señalar que circunstancias tales como la “complejidad de la maniobra investigada”, la “gravedad de los hechos” o “el grado de responsabilidad penal” ( habitualmente invocadas por los Tribunales)  no resultan pautas a considerar dado lo dogmático de dicha formulación.   

  1. Referencia adicional. Blanqueo ilegal de activos financieros.  Diseño y marco regulatorio. Evolución normativa.
  2. El blanqueo ilegal de activos financieros  constituye  un fenómeno mediante el cual  el dinero líquido  y otros  activos ( bursátiles, inmobiliarios, etc.)  derivados  de actividades  espurias se trasladan hacia  el circuito de la economía formal  de modo de poder extraer rédito  de las ventajas que brinda esa misma economía formal.
  3. Así,  las consecuencias más destacadas del blanqueo de activos financieros  se proyectan hacia el debilitamiento de la intangibilidad de los mercados financieros y la  ausencia  del control  y de una correcta tarea de auditoría sobre  el desarrollo de  la política económica de un Estado. 
  4. El procedimiento habitual o convencional en materia de blanqueo ilegal de activos financieros reconoce las siguientes fases:
  5. Inclusión, que supone una actividad en cuya virtud se inserta el dinero de procedencia ilegal sucio en una institución financiera formalmente habilitada para operar en transacciones financieras.
  6. Centrifugado, actividad que resulta ser la fase de mayor complejidad. La propuesta consiste en alejar el dinero ilegalmente habida   de la fuente o procedencia  ilícita donde fue generado ( contrabando, evasión tributaria, narco criminalidad, corrupción, etc.)
  7. Inserción y confusión, esto es, el dinero de procedencia ilegal  es reintegrado al sistema financiero legal o formal.
  8. El  blanqueo ilegal de activos financieros supone la gestación de  un delito de naturaleza  transnacional, que viene acompañado de un sólido esquema organizacional y por lo general de alta complejidad; es así que  organismos internacionales de los que la República Argentina forma  parte integrante  como ser por ejemplo el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Lavado de Activos) o a nivel regional el GAFISUD,  son órganos consultivos que por lo general  emiten recomendaciones y protocolos en materia de blanqueo ilegal de activos financieros.
  9. La referencia al blanqueo de activos financieros remite a tres categorizaciones muy bien definidas, a saber: i) Qué cabrá entender como  una “operación sospechosa”; ii) Quiénes son los denominados  “sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas”; iii) Y quiénes  se encuentra nominados en carácter de “oficiales de cumplimiento”.
  10. La ley en general  considera sospechosas aquellas transacciones que resulten inusuales, esto es, que no se encuentren respaldadas por  justificación económica o jurídica convencional,  o, que resulten ser  de complejidad inusitada o injustificada, ya  que   sean concretadas  en forma aislada o  en su defecto reiterada.
  11. Los sujetos obligados a denunciar tales operaciones sospechosas  son personas o entes que pueden estar en contacto con información esencial para la prevención y sanción de actividades delictivas relacionadas con el blanqueo ilegal de activos financieros.Por ejemplo, los funcionarios públicos, las compañías que ofrecen servicios financieros como las casas de cambio, los casinos, hoteles, inmobiliarias, etcétera (la  enunciación  no es taxativa sino enunciativa).
  12. El  denominado Oficial de Cumplimiento es el funcionario – o persona equiparable a tal- responsable de velar por la observancia e implementación de los procedimientos y controles de la ley.
  13. La legislación de nuestro país, hasta el transcurso del mes de  mayo del año 2000, poco decía de este delito y sólo se plasmaba en el  artículo 25 de la ley 23.737 (estupefacientes), que aludía  de “receptación sospechosa o narcolavado”, lo que daba una idea que se trataba de una forma calificada de encubrimiento .
  14. A su turno se sancionó la de lavado de activos ley 25.246, que vino a modificar el Código Penal y  constituyó la Unidad de Información Financiera concebida  como una suerte de  autoridad de control y de auditoría en materia de blanqueo ilegal  de activos financieros.

13.Finalmente  en el transcurso del mes de junio del año  2011 se sancionó la ley 26.683 que surge  como consecuencia un crítico informe y evaluación practicada por el GAFI  allá a finales del año 2010 que ubicaba y categorizada  a la  República Argentina como  una suerte de jurisdicción territorial de escasa colaboración en la materia y por lo tanto considerada como de alto riesgo y permeable al blanqueo ilegal de activos financieros.   

  1. Dicho marco regulatorio  viene a diseñar el tipo penal de blanqueo ilegal de lavado de activos financieros, no ya como una variable de encubrimiento e y así el artículo 303, inciso 1 del Código Penal lo sanciona con prisión de tres a diez años y multa de dos a diez, marca agravantes (por ejemplo, la habitualidad, o el carácter de funcionario público), reformula la actuación de los sujetos obligados, establece sanción para el “lavador” y para quien colabore, da un amplio poder al magistrado que interviene (fuero federal) y facultades de decomiso de los bienes vinculados con el lavado (art. 305 del Código Penal).
  2. La última reforma aplica al régimen de lavado de dinero dos institutos importantes, tomados de otras leyes: a) la figura del arrepentido tal como lo previsto para el delito de terrorismo, que reduce la pena al mínimo legal y permite la excarcelación y b) los testigos de identidad reservada.
  3. Mas acerca de estándares jurisprudenciales.

1.En relación a este tópico, resulta interesante lo expuesto por la Cámara de Apelaciones del Fuero al decir que: “…la procedencia criminal de los bienes que son objeto de blanqueo sólo requiere la comprobación genérica de una actividad delictiva previa que, según las circunstancias del caso, permita la exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesaria ni la demostración plena de un acto delictivo específico ni de los concretos partícipes en el mismo (conf. CNCP Sala I,causa “Orentrajch”, Reg. 8622, rta. el 21/3/2006). Y no cabe la menor  duda en cuanto a que la exteriorización por parte del imputado concretada al acogerse al régimen de blanqueo no tan solo en modo alguno constituye siquiera indicio alguno de delito sino que además excluye la aplicación al caso del estándar jurisprudencial supra indicado.

  1. Estos requisitos típicos, fueron analizados por la jurisprudencia del fuero al decir que: “Frente a este escenario, ha de advertirse que el aspecto subjetivo de la figura de lavado de activos requiere que el autor conozca que los bienes que pretende convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo, provengan de un delito. Respecto de los alcances de ese conocimiento, se ha sostenido que el sujeto activo “…no deberá acceder a toda la información relativa al suceso, lo cual es –además de impracticable irrelevante. El suceso deberá ser conocido en la medida en que sea revelado por la forma legal pertinente, con el grado de concreción allí descripto: nos referimos a los elementos estructurales del tipo, como la materialidad del hecho previo y su condición de producto humano…” (v. Omar G. Orsi, Lavado de dinero de origen delictivo, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 642)” (Del voto de los Dres. Farah y Ballestero).”

3 Y resultará vital que dicha exteriorización pueda  dar lugar a sospecha  de delito; y si la misma hubo constituido –o no- un vehículo apto para generar una ultra ( y posterior) intención criminal.

  1. Y ello es así en tanto y en cuanto no basta la sola  imputación basada en la calidad del autor sin la acreditación de su real intervención, así lo ha entendido la jurisprudencia al decir que “no podemos pasar por alto que en nuestro sistema legal vigente no admite la responsabilidad penal meramente objetiva, sino que cada caso en particular habrá que estar efectivamente a la relación causal que han tenido los aportes efectuados por los imputados, como socios gerentes, en orden a las conductas desarrolladas (acción u omisión), es decir, la producción del resultado”.
  2. Luego, si lo que se pretende es extender la responsabilidad “objetivamente” por la calidad de “inversor” que recuperó parte del capital, debemos recurrir al “principio de confianza”: no hay imputación objetiva cuando la acción del autor se enmarca en una confianza permitida sobre que los demás actuarán de modo correcto. Como dice Jakobs: “el principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en una medida determinada en su comportamiento correcto.”.

Dr. Guillermo J. Tiscornia

  1. C.C.C. Fed. Sala II Cattani -Irurzun – Farah. 14.7.2011 “Bellone”. Causa 30.155 Reg. 33.183
  2. C.C.C. Fed. Sala I Ballestero – Freiler – Farah. 29.8.2013 “Álvarez”. Causa 48.140 Reg. 964
  3. C.C.C. Fed. Sala II Cattani -Irurzun – Farah. 14.7.2011 “Bellone”. Causa 30.155 Reg. 33.183