MiCA: no es una ley, no es una directiva y no se encuentra vigente. Aclaraciones sobre alcance, vigencia y aplicación – Dr. Max Vilas

i. Introducción

El proyecto de regulación MiCA (Mercados de Criptoactivos o Market in Crypto-assets), mal llamado Ley MiCA, ha sido objeto de mucha atención en los últimos meses debido a la creciente importancia que los criptoactivos tienen en el mercado financiero, el aparente bull market en el que nos encontramos y el pedido establecimiento de un marco regulatorio común por parte de los Estados miembros de la Unión Europea (UE).

Contrario a lo expresado por asesores y medios de noticias, el proyecto no se encuentra en vigor y por tanto, no tiene carácter normativo alguno. En el presente trabajo, intentaré aclarar los puntos centrales en torno al alcance de la norma, su objeto y su entrada en vigencia, con el fin de evitar o reducir la confusión entre los inversores y participantes del mercado.

ii. Vigencia

A la fecha, MiCA cuenta con aprobación por parte del Consejo de la UE y por la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios (ECON)^[1]. La propuesta ha enfrentado retrasos en su adopción a razon de diferentes modificaciones y enmiendas formuladas, propias del proceso legislativo europeo^[2]. A la fecha, se encuentra a la espera de la posición del Parlamento en primera lectura^[3]. Todo esto quiere decir que el proyecto aún no es más que eso, una propuesta.

Conforme las previsiones del Parlamento Europeo esta primera lectura, que dará lugar a la votación del proyecto (MiCA) tiene fecha tentativa de sesión plenaria para abril de 2023^[4]. Suponiendo que no haya más retrasos y siga su curso normal, si recibe la aprobación formal del Consejo de la UE, el texto quedará aprobado, la nueva legislación se publicará en el Diario Oficial de la UE, entrará en vigor 20 días después y será aplicable a los 18 meses de su entrada en vigor, con la particularidad que las normas relativas a la emisión de stablecoins serán aplicables transcurridos los 12 meses de su entrada en vigor.

En resumen, en el mejor de los casos, MiCA entrará en vigor durante el segundo trimestre de 2023 y será aplicable para fines de 2024.

iii. Objeto

MiCA es una propuesta dirigida a establecer una exhaustiva regulación referida a la actividad con criptoactivos^[5], alcanzando a los proveedores de servicios de tokens (como plataformas de negociación y bolsas) y a los emisores de estos.

Su objetivo es proteger a los consumidores e inversores contra los riesgos asociados a las diferentes operatorias con criptoactivos e impedir las estafas fraudulentas. En la actualidad, los consumidores gozan de una protección limitada, especialmente si la transacción se produce fuera de la UE.

Entre algunas de las medidas más interesantes que incluye, se pueden mencionar:

–        La necesidad de registro para los proveedores de servicios de activos digitales;

–        La necesidad de que los emisores de activos digitales proporcionen información detallada sobre su proyecto y su equipo, para garantizar la veracidad y precisión en la información que los inversores reciben sobre los criptoactivos en los que están invirtiendo;

–        La necesidad de que los proveedores de servicios de criptoactivos verifiquen la información que reciben de los emisores, como requisito previo a la admisión de un criptoactivo en sus plataformas;

–        La exigencia a los proveedores de implementar normas contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo;

–        La necesidad de que los asesores financieros estén registrados y cumplan con estándares de conducta profesional, a fin de garantizar que los inversores reciban asesoramiento financiero de calidad;

–        Cubre todas las infracciones de marketing relacionadas con cualquier transacción o servicio, específicamente por manipulación del mercado y uso de información privilegiada;

–        Asimismo, los proveedores de servicios de criptoactivos tendrán que cumplir requisitos estrictos para proteger los monederos de los consumidores y serán responsables si pierden los activos de los inversores.

Sobre este último aspecto y vinculado a los acontecimientos actuales que involucran a la plataforma FTX, el proyecto incluye disposiciones sobre la guarda de los criptoactivos y fondos de los clientes, el requisito de mantenimiento de fondos propios, la obligación de disponer de reserva de activos subyacentes, en cuentas separadas y límites para su inversión y sobre el servicio de custodia y administración de criptoactivos por parte de terceros.

Adicionalmente, establece normas uniformes para los emisores y proveedores de servicios de criptoactivos sobre: i) Requisitos de transparencia en la emisión y admisión a negociación de criptoactivos; ii) Autorización y supervisión; y iii) Funcionamiento, organización y gobernanza.

iv. Alcance

El Reglamento y la Directiva son dos tipos de instrumentos normativos que se utilizan en la UE para regular las relaciones entre los Estados miembros y las instituciones de la UE y garantizar el cumplimiento de sus objetivos. Aunque ambos tienen como objetivo la creación de normas a nivel europeo, presentan diferencias fundamentales en cuanto a su aplicación y efecto.

Un Reglamento es un instrumento de carácter vinculante y directo, es decir, tiene carácter obligatorio y aplicable de forma automática en todos los Estados miembros de la UE sin necesidad de ser transpuesto^[6] a la legislación nacional. Esto significa que los Estados miembros no tienen margen de maniobra para adaptarlo a sus normas internas. Una vez que se aprueba un Reglamento, éste entra en vigor en toda la UE de manera inmediata, sin necesidad de que cada Estado miembro adopte medidas adicionales para su aplicación.

Por otro lado, una Directiva es un instrumento de carácter vinculante pero indirecto, es decir, establece objetivos y metas a alcanzar pero deja a cada país la libertad de elegir la forma y los medios para lograrlos. Por tanto, una Directiva requiere ser transpuesta a la legislación nacional de cada Estado miembro antes de ser aplicada y dentro de un plazo determinado. Ejemplos de Directivas son la Directiva sobre igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres o la Directiva sobre residuos.

En resumen, un Reglamento es una norma que se aplica directamente a los ciudadanos y las empresas en todos los Estados miembros, mientras que una Directiva establece objetivos generales que los Estados miembros deben cumplir mediante normas nacionales.

La elección de los instrumentos en la UE se basa en el artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Este artículo establece que la UE puede adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de sus objetivos mediante la adopción de Reglamentos o Directivas. Asimismo, establece las condiciones en las que se pueden adoptar cada uno de estos instrumentos.

En el caso de la Propuesta MiCA se ha optado por utilizar la forma de Reglamento como instrumento normativo. Esto se debe a que MiCA tiene como objetivo establecer un marco regulador debido, común para toda la UE en lo vinculado a la protección de los usuarios e inversores, integridad de mercado y estabilidad financiera y para ello se requiere una regulación homogénea y directa en los 27 países de la UE.

v. Conclusión

En conclusión, MiCA es una propuesta para el establecimiento de un marco normativo para la UE (y sólo para los Estados miembros de la UE), para regular la emisión y comercialización de criptoactivos, poniendo el foco sobre sus principales intermediarios (emisores, oferentes y proveedores de servicios).

Se desarrolló en la forma de un Reglamento y no de una Directiva, lo cual impacta directamente en su operatividad: una vez aprobado el reglamento, su aplicación será uniforme para todos los países de la UE.

Por último, si bien restan varios meses antes de que se tome una decisión final sobre su adopción, se espera que la propuesta llegue a buen puerto en su primera lectura^[7]. Desde tal aprobación, será aplicable una vez transcurridos los 12 (sólo respecto de los títulos III y IV) y 18 meses posteriores a su publicación.

Dr. Max Vilas

Tributación Internacional

Enero 2.023

max@ubefarbe.com