Comentario a reciente fallo – Inexcusable posición absolutoria respecto del personal aduanero (verificadora y guardas intervinientes) en directa relación a la arbitraria sentencia de condena recaída.  Presunción de culpabilidad endilgada a partir del mero ejercicio de la función aduanera y  convergencia de un claro supuesto de  atipicidad objetiva/subjetiva – Dr. Guillermo J. Tiscornia.

I. 

1. El Tribunal Oral interviniente al inclinarse por un veredicto condenatorio echó manos de resabios de la denominada “responsabilidad objetiva”, estereotipo afortunadamente desterrado del derecho penal
2. Los funcionarios aduaneros en cuestión tan solo intervinieron en trámites de importación a los cuales el azar le hubo asignadoel denominado “canal verde”.
3. El sistema informático y la normativa aplicable determinaban que las destinaciones de canal verde no requerían control físico exhaustivo de la mercadería por parte del guarda, sino la constatación formal de la documentación autorizada.
4. Condenarlos a partir del hallazgo respecto del contenido de contenedores involucrados los cuales venían cerrados y precintadosdesde origen (y respecto de los cuales no tenían obligación ni medios físicos para abrir en esas instancias) implica exigirles una omnisciencia imposible.
5. La sentencia de modo claramente arbitrario presume – y en abierta tergiversación- que los preventores “debían saber” o”colaboraron” en la gestación de la supuesta maniobra elusiva del control aduanero advirtiéndose que del plexo probatorio no se avizora la convergencia de un solo elemento de prueba directo (ej. cruces telefónicos, dádivas, connivencia o conocimiento previo con los supuestos organizadores del ardid) que lograra acreditar la configuración del elemento subjetivo del tipo (dolo de contrabando). El dolo no se presume; se prueba.

II.  Respecto de la Verificadora Aduanera interviniente. Falta de acreditación de connivencia criminal y manifiesta situación deatipicidad Asignación azarosa de canal rojo.

1. La señora verificadora aduanera involucrada en este caso tuvo intervención acotada y únicamente respecto de una sola destinaciónaduanera de importación la cual se encontró sujeta a control documental y físico (canal rojo) derivada de la emisión de un alerta (ADO).

2. Lejos de haberse acreditado un obrar irregular, la funcionaria en cuestión ajustó su desempeño a los protocolos de verificación vigentes y aplicables para esa destinación de importación.

3. El Tribunal Oral incurre en un grave yerro de logicidad y de fundamentación al pretender extrapolar supuestas irregularidades decarácter general pretextadamente atribuidas la la actividad de la presunta organización criminal a una actuación puntual que fue superada porlos mecanismos de control o respecto de la cual no se probó una falsa certificación dolosa con aptitud para encubrir el contrabando.

4. Frente a dicho margen de incertidumbre la duda emergente respecto a si la eventual maniobra criminal hubo eludido ( o no) los sentidos del control técnico propios de la incumbencia de la verificadora en cuestión ( y debido a la sofisticación del ardid documental ajeno a su función específica) debió recaer inexorablemente la absolución.

5. El artículo 864 y concordantes del Código Aduanero consagra -básicamente- categoría de delitos dolosos los cuales exigen, por definición legal y constitucional, el pleno conocimiento y la voluntad orientada hacia la concreción de los elementos del tipo objetivo ( ardid oengaño tendiente a eludir el control aduanero).

6. El ingrediente subjetivo en modo alguno se presume ni tampoco se traslada a partir del mero desempeño de una función pública o de control.

7. La exigencia típica requiere del conocimiento efectivo de la maniobra delictiva ajena por parte del agente aduanero, no bastandoun mero “deber de conocer” (que se correspondería, en todo caso y si la norma lo previera expresamente, con una tipicidad culposa,inexistente en la estructura del contrabando básico).

8. Pretender endilgar responsabilidad penal a un funcionario aduanero basándose exclusivamente en que su firma o su intervención formal rozó el expediente o el despacho de la mercadería ilícita, implica reinstaurar un sistema de responsabilidad por el resultado o por el mero status funcional.

9. El derecho penal de acto exige demostrar qué es lo que el sujeto sabía y qué quería al momento de emitir su acto funcional.

10. El Tribunal Oral quo confundió claramente el denominado “riesgo propio de la actividad de control aduanero masivo” con el “acuerdo criminal”.

11. Los guardas aduaneros operan en un flujo dinámico y estandarizado, bajo la confianza institucional de que los contenedores que transitan por canales no intrusivos (verde) o que llegan con precintos de origen cumplen con la legalidad formal declarada.

12. Atribuirles dolo por no haber detectado la maniobra elusiva del control aduanero respecto de contenedores cerrados equivale a exigirles una actividad inquisitiva omnisciente que excede las atribuciones y los protocolos operativos de su cargo.

13. Al no haberse acreditado en plenitud y a partir de pautas indiciarias unívocas, graves, precisas y concordantes en cuanto a que losguardas aduaneros mantenían un vínculo de connivencia, cohecho o concierto previo con los supuestos organizadores del pretendido plan criminal , la sentencia condenatoria incurre en un salto lógico violatorio de la sana crítica racional (art. 398 del CPPN), basando la condena en meras presunciones en contra del reo.

14. Y en lo que toca a la señora verificadora aduanera interviniente tratándose en este caso de una verificación asignada bajo canal rojo, la actuación de un verificador se rige por parámetros técnicos de constatación documental y muestreo físico establecidos por las normas operativas de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP-DGA).

15. En el contexto de las organizaciones burocráticas complejas, el funcionario público actúa bajo la premisa de que los documentosemitidos por otros organismos y los sistemas informáticos integrados (como las declaraciones juradas y pericias o intervenciones de terceros)revisten el carácter de regulares, salvo patente y grosera falsedad ostensible ( lo cual constituye la excepción al principio rector).

16. Si la maniobra de ocultamiento o sustitución de mercadería ( en caso de acreditarse) resultó ser lo suficientemente compleja y además sofisticada como para generar una burla respecto de los mecanismos rutinarios y técnicos específicos que el ordenamiento ponía a disposición del verificador, no se verifica la configuración del elemento subjetivo.

17. La impericia administrativa —en el hipotético y no concedido caso de que se acreditara una falta de rigor menor— solo podríaconfigurar, como máximo, un reproche disciplinario en el ámbito administrativo, pero jamás un título de imputación criminal por contrabando agravado.

18. Y como mera hipótesis de trabajo, en un marco conjetural, podría encasillarse la conducta del funcionario aduanero dentro de las categorías culposas del contrabando. (arts.868 Ley 22.415).

19. El Tribunal Oral hubo vulnerado flagrantemente el principio de legalidad y el art. 456 inc. 1° del CPPN al subsumir la conducta de la señora verificadora aduanera interviniente en el caso en el delito de

20. La sentencia condenatoria omite valorar que la intervención de la encartada se limitó estrictamente al marco de sus deberes funcionales en el canal asignado, aplicando los protocolos vigentes.

21. Sostener que la señora verificadora ‘debía percatarse’ respecto de la configuración supuesto ardid ilícito ( y en caso se haberseconfigurado) sin haberse incluido ningún elemento de juicio idóneo en modo alguno permite concluir que la misma funcionaria aduanera “supo de la maniobra subrepticia y deliberadamente encubrió”, constituye una inversión de la carga de la prueba que pulveriza el estadode inocencia (art. 18 CN).

22. La doctrina es pacífica en cuanto a que el tipo penal de contrabando requiere la estructuración de un dolo directo o eventual inequívoco respecto de la elusión del control aduanero.

23. Pretender sancionar penalmente una supuesta falencia en la profundidad de un control técnico —que no fue tal, sino un cumplimiento regular de sus tareas— transforma la tipicidad penal en una trampa de responsabilidad objetiva incompatible con el Estado de Derecho.

24. A mayor abundamiento, ante la orfandad probatoria sobre el conocimiento de la ilicitud por parte de nuestra asistida, la única solución conforme a derecho era la aplicación del beneficio de la duda (art. 3 del CPPN)”

III.    A modo de conclusión. Sentencia condenatoria arbitraria.

1. La sentencia de condena violó abiertamente las reglas de la lógica formal al inferir el dolo a partir de la mera realización de la tarea formal aduanera.

2. Incurrió en arbitrariedad por fundamentación aparente (arts. 123, 404, inc. 2 CPPN) , ya que desestimó los descargos de lospreventores y verificadores sin refutar científicamente por qué estos tenían la obligación física, el medio y el conocimiento para evitar el contrabando en cada caso particular.

3. Desconoció que el derecho penal aduanero exige la acreditación del elemento subjetivo, conduciendo a una sentencia arbitraria ypor ende viciada de nulidad a partir de la abierta violación del principio de inocencia ( arts.18 CN, arts. 8 y 25 CADH)..

IV.   Acerca de las funciones del guarda aduanero y la normativa aplicable.

1. Las funciones del guarda aduanero (que en muchos destinos opera bajo la denominación técnica de guarda, verificador o guarda-verificador) van mucho más allá de una simple vigilancia visual. Son los ojos y oídos de la Dirección General de Aduanas (DGA) en el terreno, responsables de custodiar el interés fiscal, evitar el contrabando y asegurar que el flujo logístico internacional cumpla estrictamente con la ley.

2. Para comprender a fondo su rol, sus tareas cotidianas se pueden clasificar en las siguientes áreas operativas clave.

A).  Control Físico y Vigilancia Directa.

i). Custodia de cargas no nacionalizadas. Cuando una mercadería llega al país y no puede ser liberada de inmediato (por falta de documentación, trámites pendientes o controles sanitarios), el guarda es responsable de asegurar su integridad mientras es trasladada a undepósito fiscal, zona franca o planta industrial.

ii). Precintado aduanero: Coloca, verifica y retira precintos electrónicos o mecánicos en contenedores, camiones, bodegas de buques o aeronaves. El precinto es inviolable; garantizar que permanezca intacto es una de sus misiones críticas.

iii). Custodias móviles (Tránsitos): Acompaña físicamente camiones o convoyes de carga en trayectos terrestres nacionales cuando la mercadería de importación o tránsito internacional presenta un riesgo fiscal alto (por ejemplo, electrónica, tabaco o textiles de alta gama) hasta su aduana de destino o salida.

B).   Operativa en Zonas Primarias y Fronteras.

i). Control de Ingreso y Recepción (RECE): Fiscaliza la llegada física de la carga a los puertos, aeropuertos y pasos fronterizos terrestres. Controla que los medios de transporte coincidan exactamente con la información declarada en los manifiestos de carga.

ii).Operaciones de Transbordo y Removidos: Supervisa cuando la mercadería se pasa directamente de un medio de transporte a otro(por ejemplo, de barcaza a buque de ultramar en la Hidrovía) o cuando se mueve mercadería nacional o nacionalizada entre distintas aduanas del país, evitando que se “desvíe” carga en el camino.

iii). Control de Cargas a Granel: Interviene en la medición y pesaje de granos, minerales o combustibles líquidos/gaseosos que se cargano descargan en barcos tanque o barcazas, verificando que los volúmenes coincidan con las declaraciones juradas de exportación

C).Consolidación y Desconsolidación de Contenedores.

i) Fiscalización de llenado (Consolidación): Presencia y supervisa el momento en que la mercadería de exportación esintroducida en un contenedor dentro de un depósito fiscal. Esto garantiza que lo que se declara como exportado sea exactamente lo que va dentro y previene la contaminación de la carga (tráfico de estupefacientes).

ii).Fiscalización de vaciado (Desconsolidación): Controla la apertura de contenedores de importación para verificar el estado de lacarga, la cantidad de bultos y si se condice con la factura comercial y el conocimiento de embarque (Bill of Lading).

D).Actuaciones en Casos Especiales y de Siniestros.

i).Destrucciones y Reembarques: Si una mercadería es declarada en rezago, prohibida, vencida o rechazada por organismos comoSENASA o ANMAT, el guarda supervisa su destrucción total (trituración, incineración) o su reembarque al país de origen para garantizar que noingrese al mercado interno de forma ilegal.

ii). Control de Siniestros: En caso de accidentes viales de transportes de carga internacional, incendios en depósitos fiscales o averías en buques, el guarda se desplaza al lugar para inventariar la mercadería afectada, asegurar los restos y evitar el saqueo o la apropiación indebida.

E).   El “Cumplido” y el Uso de Sistemas Informáticos.

1. Una vez finalizada la medida de control o la operación logística, el guarda formaliza su intervención mediante el “cumplido” en los sistemas informáticos de la DGA (actualmente integrados en el ecosistema digital de ARCA, como el Sistema MALVINA). Este registro electrónico da fe legal de:

• La fecha y hora exacta de la operación.
• El estado en el que se encontró la
• Las observaciones, novedades o incidencias detectadas (por ejemplo, diferencias de bultos, precintos rotos, etc.). Este acto libera o bloquea formalmente los circuitos aduaneros para que la carga avance o quede detenida.

2. Para comprender el engranaje operativo de la Dirección General de Aduanas (DGA), es fundamental entender que el guardaaduanero no actúa de manera aislada. Su labor forma parte de una cadena de fiscalización donde diferentes perfiles se complementan, se turnan y se cruzan en las zonas

3. A continuación, te detallo cómo se articula la función del guarda con los otros perfiles operativos clave de la aduana.

F).  El Guarda vs. El Verificador.

A menudo se confunden o se agrupan en perfiles polivalentes (como guarda-verificador), pero tienen responsabilidades operativas distintas.

i). El Verificador (Funcionario Técnico): Es el agente encargado de realizar la verificación documental y física profunda de la mercadería. Revisa las declaraciones, interpreta las posiciones arancelarias, exige certificados de organismos técnicos (como ANMAT oSENASA) y define qué mercadería se inspecciona y cómo.

ii) El Guarda (Funcionario Operativo): Es quien ejecuta materialmente el control en el terreno, custodia la carga, coloca o retira los precintos, presencia la apertura del contenedor (cuya revisión física a veces solicita el verificador) y deja constancia formal en el sistema de quela medida se cumplió. En muchos casos, el guarda asiste al verificador; en otros, opera de forma autónoma en custodias y tránsitos

G).   El Guarda vs. El Analista de Valor y Fiscalizador.

1. Mientras que el analista de valor trabaja principalmente en oficinas analizando las facturas comerciales, las declaraciones juradas y los precios de referencia para detectar subfacturación o sobrefacturación (fraude comercial), el guarda opera en el plano físico y real.

2. Sin embargo, la articulación es directa: si un guarda, durante la apertura de un contenedor o el control de una carga a granel, detecta que la mercadería físicamente no coincide en calidad, marca o cantidad con lo documentado, activa una alerta que puede derivar en unafiscalización profunda a cargo de los equipos de valor o fiscalización operativa.

H).El Guarda vs. El Personal de Sección Sumarios E investigaciones.

1. El guarda constituye la primera línea de defensa (front-office). En su rutina diaria, es común que se encuentre con irregularidades graves (mercadería no declarada, contrabando técnico o documental, precintos violentados, doble fondo en transportes).

2. Ante un ilícito flagrante, el guarda labra las actas de retención o secuestro y da intervención inmediata a los departamentos de sumarios y a las fuerzas de seguridad (Prefectura Naval Argentina, Gendarmería Nacional o Policía Federal), actuando muchas veces como testigo o perito de parte del servicio aduanero en las actuaciones judiciales posteriores

I).  En resumen: El circuito integrado.

1. En una operación típica de importación o exportación, la articulación se verifica de esta forma

i). El analista/verificador valida los papeles y autoriza el canal de selectividad.

ii).  Si va a canal rojo (verificación física), interviene el verificador junto con el guarda para abrir la carga.

iii). Si la mercadería debe trasladarse a otro depósito o puerto, se asigna un guarda para la custodia y el precintado.

iv). Al llegar a destino, el guarda realiza el “cumplido” electrónico, cerrando el ciclo logístico y permitiendo la liberación o el despacho definitivo de los bienes.

2. Para ingresar y desempeñarse en los cargos operativos de la Dirección General de Aduanas (DGA)—como los de guarda, verificador o perfiles técnicos equivalentes—, existe un riguroso proceso de selección, formación y capacitacióncontinua, dado que se trata de funcionarios públicos que ejercen poder de policía.

V.    Ámbitos de competencia del verificador (en particular)

1. La función esencial propia de un verificador consiste en supervisar la documentación presentada en el despacho de importación que ha sido oficializado y, en algunos casos, la verificación física de las mercaderías en cantidad, calidad y especie, y constatar su correspondiente clasificación arancelaria.
2. La tarea se centra en determinar si la mercadería puesta a disposición se corresponde con la documentación complementaria aportada (bill of lading o documento de transporte, factura comercial, certificado de origen, entre otros), y luego, corroborar si la mercaderíafísica que se tiene a la vista coincide en cantidad, calidad y especie con la mercadería declarada y su correspondiente clasificación arancelaria para el pago de los tributos.
3. En la práctica, el verificador, en cada caso, procede a realizar una confrontación entre la declaración comprometida en el despacho con los datos consignados en el mismo y la mercadería física puesta a disposición.
4. En caso de detectar inconsistencias, está obligado a aplicar, según el caso, el procedimiento previsto para las infracciones y los delitos aduaneros en el Código Aduanero (Ley 22415). Cabe aclarar que, no existiendo un protocolo para realizar la verificación, se da cumplimiento de la Instrucción General 8-1998 SDGOAM, que establece una serie de pautas a cumplir, cantidad de bultos a verificar, de acuerdo si la mercadería es homogénea o heterogénea.
5. Al respecto, y en términos de imputación, aquella Instrucción General constituye la base normativa que deber determinar laposibilidad, o no, de atribución de responsabilidad del verificador, debido a las expectativas de su rol determinado.
6. En tal sentido, de cara a la verificación física de la mercadería y que con el objetivo de establecer procesos que incrementen la capacidad operativa y hacer más rápida la labor, la norma establece unos criterios, para que “puedan establecer razonablemente que el total de las mercaderías corresponden a la especie, calidad y valor somero declarado”.
7. Así, la normativa indica que, en el marco del procedimiento de verificación física para todas las operaciones con canal rojo, en casode que se trate de mercadería homogénea, corresponderá realizar un muestreo de unidades en base a determinados porcentajes y cantidades mínimas a relevar, a saber: MERCADERÍA PORCENTAJE CANTIDAD MÍNIMA Hasta 5 bultos 50% 2 bultos Entre 6 y 15 bultos 30% 3 bultos Entre 16 y 50 bultos 20% 5 bultos Entre 51 y 100 bultos 15% 10 bultos Entre 101 y 500 bultos 10% 15 bultos Más de 500 bultos 5% 50 bultos
8. Los verificadores pertenecen a la División Control y Fiscalización Simultánea de la DGA-AFIP. De acuerdo con la estructura, se encuentran divididos en ramos según el tipo de mercadería. En el marco de las operaciones aduaneras, se implementa una rotación semanal de los sitios o zonas de trabajo asignados a cada verificador, lo que garantiza junto con la asignación sistémica mayor transparencia.
9. Esto supone para los verificadores que sean destinados de forma semanal en diferentes puntos operativos (véase terminalesportuarias, depósitos fiscales o aduanas domiciliarias en donde hacen base). Las rotaciones se realizan de acuerdo a un criterio de disponibilidad y necesidad de agentes que tenga cada Sección.
10. A tales fines cada ramo elabora planilla borrador con los agentes y lugares operativos para la semana y se eleva a Jefatura de División hasta nivel Subdirección de Operaciones Aduaneras Metropolitanas para su aprobación.
11. Todo este procedimiento de traslados se encuentra regulado en las Resoluciones de AFIP, y abarca geográficamente la organización del personal desde Berazategui hasta Escobar -CABA y AMBA-(R.G. 3054/11 y Disp., DV VERI 278/7; Informe Auditoria OIA 15/15 DEL 23/4/2015).
12. Por tanto, el verificador no sabe de antemano dónde va a cumplir sus labores, ni las cargas que controlará, en un sentidoestrictamente contrario a la participación delictiva atribuida- Aquí la posibilidad de conocimiento anticipado es nula, ya que se desconoce la ubicación en la que se intervendrá cada semana, menos aún las posibles firmas importadoras que controlará o los despachantes con los quetratará.
13. En este punto cabe destacar que el propio sistema informático Malvina procede a desinsacular aleatoriamente los verificadores para cada destinación, esto supone que el propio software asigna al presentar una destinación el usuario de un verificador cualquiera, que puede estar en ese momento en cualquier punto operativo, o sea que la asignación puede que sea de alguien que no esté presente físicamente en ese destino, con lo cual para que se pudieran cometer los delitos enrostrados debería existir un acuerdo previo de colaborar al plan criminal por parte de todos los verificadores, cuestión que incluso resulta materialmente imposible.
14. Además, debe tenerse en cuenta que, en todos los casos, previo a realizar la labor de verificación, se emite un aviso deverificación a través del sistema, notificando con dos horas de antelación al horario estipulado para verificación, a las cámaras autorizadas por la AFIP, quienes actúan como observadores de la mercancía sujeta a control.
15. Entre estas 19 cámaras destacan (PROTEJER- Federación industria textil, FAIGA -Federación Argentina de la Industria Gráfica y Afines-, CIAL -Cámara de Convertidores de Papel y Afines-, CAME – Confederación Argentina de la Mediana Empresa- y AFAC -Asociación de Fábricas Argentinas de Componentes-.).
16. En igual sentido, también se citaba a personal de la Secretaría de Seguridad Social, quienes labraban actas y recababan datos sobre nómina del personal de firmas importadoras, y acompañaba la carga a destino final.
17. La tarea de personal de Seguridad Social era verificar en forma conjunta y labrar un acta de estilo, registrando datos deldependiente del Despachante que presenciaba el acto verificatorio, luego datos de transportista y, por último, el depósito del importador al momento de llegada de la mercadería que también registraba el empleado del importador.
18. Por lo demás, cuando el verificador lleva adelante sus labores, como se explicó, lleva a cabo el control documental de cada destinación, calificándolas como conformes o agregando indicaciones escritas en caso de detectar errores o discrepancias entre la documentación complementaria (factura/conocimiento de embarque) y la declaración comprometida en la destinación.
19. Seguidamente, se procede a la inspección de las destinaciones. Esta tarea se realiza requiriendo la descarga de cajas de distintos sectores del contenedor para verificar la cantidad de ítems y cajas conforme a la normativa vigente para la verificación de un canal rojo.
20. Nótese que en todo el proceso de oficialización y desaduanamiento, el verificador no tiene control o dominio alguno sobre elcontenedor y la carga, éste solo interviene en el momento en el que toma contacto con la mercadería, esto es exclusivamente en el acto deverificación propiamente Tanto es así que el verificador no participa en ningún tramo de la operación de comercio desde la llegada debuque a puerto, hasta su salida a plaza para consumo.
21. Como se ha explicado, solo está presente en una pequeña parte de la cadena de importación. No se encuentra en el arribo del contenedor, ni en su bajada, pesada ni salida de la Terminal portuaria, cuando menos en su arribo y salida en depósito fiscal o terminal, y desconsolidación u operación de reenvase
22. En definitiva, no visualiza, coordina, ni evalúa nada de esta operatoria. De tales labores se ocupan los distintos equiposmultidisciplinarios de los que dispone el servicio aduanero quienes se ocupan de estas gestiones, como así también de evaluar y controlar la información previa suministrada por el agente de transporte; establecer la criticidad de cada operación y emitir mediante el centro único de monitoreo a solicitud de diferentes áreas tales como valoración, investigaciones especializadas, narcotráfico, prohibiciones no económicas, fraude marcario, brigada de fondeo, las alertas y novedades que puedan aparecer en cada una de las operaciones de importación de mercadería.
23. Los importadores son personas físicas o jurídicas que se registran en la Aduana en el Registro de importadores. Se tratan de personas habilitadas para ejercer comercio, que también están registradas en AFIP y Seguridad Social, por lo cual resulta difícil que se traten de personas o empresas fantasmas.
24. Dado que todas estas áreas intervienen en forma previa, el verificador, al momento de realizar el acto verificatorio en sí, antes decontrolar la documental de la destinación y la mercadería física procede a leer los mensajes de alerta emitidos por las áreas de control antesmencionadas, que son las encargadas de monitorear la trazabilidad de la operación aduanera, y situación comercial y financiera de las firmas
25. Una vez finalizadas las tareas de control y de resultar conforme, el agente verificador autoriza el retiro y la salida a plaza de la mercadería, mientras que, en caso negativo, deberá bloquear la salida de la destinación, dejando constancia de los motivos, todo lo cual se registra en el sistema Malvina.
26. Finalmente, en caso de que se autorice el retiro, se registrará en el SIM la salida de zona primaria, luego el servicio aduanero del depósito -guardas- son los encargados de autorizar la salida, oportunidad en la que se realiza una declaración obligatoria -aviso de cargaen elque se consigna la fecha, hora y lugar donde retirará la mercadería -RG 1800/04-.

VI.    Actores que intervienen en el circuito del control aduanero. Segmento acotado del verificador. Actividad ex ante y ex post.

1. No debe perderse de vista, que durante el proceso de importación de la mercadería intervinieron numerosos actores que tuvieron a su cargo el transporte, custodia de la carga y control de los datos de la destinación, quienes fueron consignando información al Sistema Informático Malvina, de modo tal que en caso de haber existido inexactitudes o irregularidades en torno a esta operación habrían sido informadas.
2. Afirmar lo contrario, supone sospechar que existe un gran acuerdo espurio entre todos los funcionarios de la aduana al servicio de los acusados, algo que resulta materialmente imposible, pues con solo pensar que semanalmente los verificadores rotan en los puestos de trabajo, hace que sea imposible plantear una capacidad de coordinación de tal envergadura, en esta causa afirmada como cierta.
3. En este caso no se puede predicar la existencia de irregularidad alguna, ni que tampoco los tiempos que demandaron lasoperaciones se hayan visto Todo transcurrió y se llevó adelante, según la práctica habitual.
4. La posibilidad de constatar la falsedad de los documentos que son presentados en cada destinación se trata de un hecho objetivo que excede ampliamente las competencias y la posición de garantía de un verificador, siendo otras las dependencias de la DGA-AFIP los que cuentan con los conocimientos, herramientas y sistemas informáticos específicos para detectar estos hechos, como así también para conocer la situación patrimonial íntegra de los contribuyentes, y en particular su capacidad económica, entramado societario y vinculación con otras empresas para importar en forma ficticia.
5. Por lo demás, debe tenerse en cuenta, que son otras las áreas del organismo las que se encargan de realizar un control “ex post”de las importaciones, siendo que la sustitución del importador y el empleo de documentos ideológicamente falsos en caso de haber existido, era imposible de conocer para el verificador dado que tampoco ello formaba parte de sus funciones.
6. Pretender construir una imputación a partir de información verificada ex post e imponiendo un criterio de causalidad exacerbado en el que se pretende vincular a todos aquellos sujetos que hayan intervenido durante el proceso de importación de unas mercaderías sin determinar específicamente cuál habría sido su rol jurídicamente quebrantado contradice los criterios de imputación reconocidos actualmente por la ciencia penal moderna.

VII.    Conclusión. Sentencia condenatoria arbitraria. Inexcusable solución absolutoria. Estándares normativos, jurisprudenciales y doctrinarios aplicables a la correcta solución del caso bajo comentario. Absolución. Procedencia.

1. En ese orden y como enseñaba Carrara (citado por Desimoni, Luis María, en “La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 225), “respecto de un hecho podíamos encontrarnos en cuatro situacionesdiversas, a saber: 1) de ignorancia; 2) de duda; 3) de probabilidad y, 4) de certeza”.
2. En el caso bajo comentario es dable advertir que nos encontramos en el segundo estadio o extremo, esto es el de la duda razonable, en el sentido que una premisa presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que negativos y/o…convergentes y divergentes,pudiendo a su vez existir predominio de los negativos sobre los afirmativos, en donde diremos que estamos frente a los improbable o, en la situación opuesta, en la cual los aspectos positivos superan a los negativos y nos encontramos frente a lo
3. Consecuentemente, la probabilidad (tercer estadio) – que podría definirse como una duda de menor entidad -, se presenta ensituaciones donde, para poder acreditar una premisa determinada, contamos con una mayoría de elementos positivos que superan los negativos, sin por ello poder acceder de manera inequívoca a la realidad de los sucedido en un hecho determinado”.
4. En el caso bajo comentario, insisto, nos encontramos cuanto mucho, con una probabilidad autoría y/o coautoría de los imputados,más no con la certeza apodíctica, absoluta o indiscutible, que exige y requiere un pronunciamiento de condena, siendo que a esa certeza se llega recién “cuando el espíritu humano logra alcanzar la convicción cierta de una determinada verdad, ello quiere decir que ha rechazado toda probabilidad de error, eliminando todas las premisas negativas que pudiera haber enmarcado dicha verdad material, y podemos sostener entonces que se ha alcanzado la certeza”.
5. Como señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar, la coautoría funcional exige una convergencia indisoluble entre dos elementos: “La coautoría funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo. El primero es la decisión común al hecho, y el segundo es laejecución de esta decisión mediante división del trabajo” (Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, A., Slokar, A., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, p. 752).
6. Asimismo, en el plano objetivo se requiere un aporte de carácter esencial, puesto que “será coautor el que realice un aporte quesea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, allí existe un coautor” (ob. cit., p. 753).
7. Que, por otra parte tampoco resulta jurídicamente admisible recurrir, insisto, a la figura de la autoría concomitante (o accesoria) para fundar un reproche penal conjunto. La doctrina de la materia precisa que la autoría concomitante se configura cuando “en la realización de un hecho converge una pluralidad de sujetos y cada uno de ellos realiza por sí la totalidad de la acción típica […] Su característica esencial es la inexistencia de una decisión común al hecho…” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit., p. 752). Sin embargo, la consecuencia dogmáticafundamental de esta modalidad es que en ella no rige el principio de imputación recíproca propio de la coautoría.
8. En efecto, “tratándose de la forma dolosa, es claro que cada autor es sólo responsable por lo que ha querido” (ob. cit., p. 752), puesto que únicamente la coautoría funcional “registra una imputación inmediata y mutua de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de la decisión común” (ob. cit., p. 753).
9. Como sostiene Günter Stratenwerth, “básicamente, se mencionan dos requisitos para la coautoría: la decisión común al hecho y larealización en común (‘con división del trabajo’) de esta decisión” (Derecho penal. Parte general I, Hammurabi, p. 398). El jurista alemán enfatiza que “el individuo domina, primeramente, sólo su propia parte en el acontecer que cumple el tipo […] Solamente una decisión en común vincula los actos individuales en una unidad” (ob. cit., p. 399).
10. En el caso bajo comentario no se hubo acreditado ni concierto previo ni tampoco división ejecutiva del trabajo entre losencausados; por el contrario, su intervención estuvo fragmentada en turnos de trabajo independientes y sucesivos.
11. Pretender unirlos en un codominio del hecho en ausencia de un plan compartido vulnera el principio de que “la decisión común al curso del hecho no puede tener efectos retroactivos” (Stratenwerth, p. 402).
12. Así, el citado autor define la autoría colateral precisando que ocurre cuando “varios intervinientes producen el mismo resultado del hecho independientemente uno de otro […] Bajo la ‘independencia’ de los coautores no se debe entender otra cosa que la falta de la conexión propia de la coautoría” (ob. cit., p. 406).
13. La consecuencia ineludible de esta falta de conexión es la inexistencia de imputación recíproca: la norma que impone que cada interviniente responda por la totalidad rige únicamente “dentro de los límites trazados por la decisión común al hecho” (ob. cit., p. 405).
14. Al no existir acuerdo ni división de tareas que vincule los actos en una unidad, la sola coincidencia en el ámbito funcional no permite adjudicar el resultado a los funcionarios aduaneros de manera Bajo la autoría concomitante, la acusación debía probaren forma individual cuál de los dos ejecutó de mano propia la conducta criminal.
15. Al no haberse acreditado la acción típica concreta de ninguno de los imputados ( y esta reflexión engloba a la totalidad de laspartes involucradas) , la imputación simultánea deviene arbitraria por consagrar una proscrita responsabilidad objetiva.
16. Lo que se sostiene es que en este caso convergieron las contra hipótesis a la acusación “… prevalecen con solo no haber sido refutadas: no desmentirlas, en efecto, aún sin justificar su aceptación como verdaderas, es suficiente para justificar la no aceptación comoverdadera de la hipótesis acusatoria” (Cfrme. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón”, Trotta, Madrid, 1995, p. 151). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los precedentes “Carrera” y “Rojas-Vázquez” (“Carrera, Fernando Ariel s/ causa n° 8398″, del 25/10/2016, Fallos: 339:1493; y “Vázquez, Cristina s/ homicidio agravado” del 26/12/2019, -Fallos: 342:2319-), fijó claramente el funcionamiento de dicha garantía y determinó: “Que, en este punto, no es posible perder de vista la íntima relación existente entre la garantía de la doble instancia y el beneficio de la duda (conf. doctrina de Fallos: 329:2433).
17. En este sentido, corresponde recordar que tanto ese principio como el de in dubio pro reo – ambos de trascendencia en el caso- guardan una estrecha relación con la presunción de inocencia constitucional (artículo 18 de la Constitución Nacional).
18. Que cuando ese artículo dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en juicio respetuosodel debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme (Fallos: 321:3630 ‘Napoli’).
19. A ello se agrega lo establecido en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada a la Constitución Nacional por el art.75 inc.22, con la máxima jerarquía normativa, que expresamente establece que ´toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad’.
20. En una formulación equivalente, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que cuenta con la misma jerarquía, determina que ‘toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley’.
21. Como directa consecuencia de la garantía constitucional en juego, esta Corte ha dejado sin efecto decisiones que prescindieron de explicar racionalmente la responsabilidad del acusado a partir de pruebas concordantes (Fallos: 329:5628 ‘Miguel’), habiéndose precisado, también, que en función del principio del in dubio pro reo cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza positiva (ver mutatis mutandis Fallos: 329:6019, ‘Vega Giménez’).
22. A la luz de estos principios, resulta decisivo que el juez, aún frente a un descargo que pudiera estimarse poco verosímil, mantenga una disposición neutral y contemple la alternativa de inocencia seriamente, esto es, que examine la posibilidad de que la hipótesis alegada por el imputado pueda ser cierta. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional puede ser vista, en sustancia, como el reverso de la garantía de imparcialidad del tribunal” (considerando 22, de Fallos: 339:1493 y 342:2319)”.
23. Por lo demás, corresponde conmemorar que el principio de in dubio pro reo, que emerge del principio de inocencia inherente aldebido proceso contenido en los artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y se encuentra expresamente previsto en el art. 3, CPPN, rige fundamentalmente en el momento de la sentencia definitiva.

24. En efecto, “La duda -para ser beneficiosa- deberá recaer sobre aspectos fácticos (físicos o psíquicos) relacionados a la imputación. Se referirá especialmente a la materialidad del delito, a sus circunstancias jurídicamente relevantes, a la participación culpable delimputado y a la existencia de causas de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias que pudieran haberse planteado en el proceso… La influencia del principio in dubio pro reo se extiende, con distintos pero progresivos alcances, durante todo el curso del procesopenal; pero su máxima eficacia se mostrará en oportunidad de elaborarse la sentencia definitiva, posterior al debate oral y público, pues -como ya señalamos- sólo la certeza positiva sobre la culpabilidad permitirá condenar al imputado.

25. La improbabilidad, la duda stricto sensu y aun la probabilidad (positiva) determinarán su absolución. Es en este momento dondeimpera con total amplitud el principio in dubio pro reo, pues atrapa la totalidad de las hipótesis posibles de duda como estados intelectuales excluyentes de la certeza” (Cafferata Nores, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ed. Del Puerto, 2000, pág. 75).
26. Allí se evidencia con toda su amplitud, pues el sistema jurídico requiere que para poder condenar, el tribunal logre obtener de laprueba reunida en el juicio la certeza acerca de la culpabilidad del acusado (cfr. doctrina sentada ya en 1870 por el Máximo Tribunal, Fallos: 290; entre muchos otros).
27. En su aspecto negativo, prohíbe condenar al acusado si no obtiene certeza sobre la verdad de la imputación; y en el positivo exige al órgano judicial absolver al acusado al no obtener certeza positiva. Ello así, por cuanto la duda, en definitiva debe definirse en favor delimputado luego de una confrontación entre las pruebas de cargo y de descargo.
28. El principio de in dubio pro reo tiene fundamento constitucional en la garantía de presunción de inocencia que establece queninguna persona puede ser tratada como culpable hasta que no se pruebe el hecho que se le atribuye y el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (cfrme. Maier, Julio: “Derecho Procesal Penal”, I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Bs. As. 1996, pág. 498).
29. Por otra parte, la sana crítica como sistema de valoración de pruebas, no permite cubrir las lagunas que presenten las pruebasde cargo al momento de juzgar, y lo que se presenta en este casos, en definitiva, no es otra cosa que “… el particular estado del intelecto,según el cual se origina una vacilación pendular entre los motivos que llevan a tomar una decisión afirmativa o negativa con relación a una determinada cuestión, debido a que los elementos que inspiran esas antagónicas motivaciones no resultan lo suficientemente explícitos o eficaces para determinar una opción convincente.
30. Ocurre cuando los datos existentes son susceptibles de despertar razonamientos equívocos y disímiles, de suerte que sedesencadena un contraste tal que no es posible afirmar que intelectivamente se ha obtenido el convencimiento pleno sobre alguna de las contingencias” (Cfrme. Jauchen, Eduardo M., “Derechos del Imputado”, Santa Fe, 2005, p. 110.
31. Vale decir que es el órgano acusador el que debe acreditar tanto la materialidad del hecho como la autoría, coautoría oparticipación de los imputados en aquél. Así lo ha entendido la doctrina: “Rige el principio in dubio pro reo…El determina que la sentencia de condena tenga como presupuesto la expresión de la certeza acerca de todas y cada una de las condiciones para reprochar un hecho punible a persona determinada; a contrario, fija el criterio que permite dar solución a todos los casos de incerteza: ante cualquier otro grado deconocimiento sobre la imputación que no sea la certeza, corresponde absolver.

32. El principio según resulta autoevidente, deriva de considerar inocente al imputado frente a cualquier imputación (presunción deinocencia), mientras el Estado no reúna los elementos necesarios para alcanzar la certeza sobre ella” (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal Argentino”, -tomo I-, vol. B, “Fundamentos”, p. 604 y ss.).
33. Es ése el fundamento último que impide en caso de dudas razonables, dictar una sentencia condenatoria, resultando el principiodel in dubio pro reo “… una de las principales derivaciones procesales que tiene el estado de inocencia…” (Cfr. Jauchen, op. cit., p. 107). La Corte Suprema de Justicia de la Nación también así lo ha entendido, en el conocido fallo “Mattei”, otorgándole relevancia constitucional al principio, al señalar que “Es el fundamento garantizador –como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal vinculados con el problema en debate, cuales son… in dubio pro reo…” (LL 133-416).
34. De otra parte, en el caso “Cantoral Benavides”, sentencia del 18 de agosto de 2000, la Corte IDH sostuvo que: “El principio de lapresunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverlo”.
35. Este principio, como se ve, es claro surge entonces del artículo 18 de la Constitución Nacional y de los Pactos Internacionales deDerechos Humanos con jerarquía constitucional conforme el artículo 75 inc. 22 de la CN. Por ende, y conforme también las prescripciones del art. 3º, CPPN, que expresamente recepta aquellos principios, no habiéndose alcanzado el grado de certeza suficiente como para emitir un reproche jurídico, entendí que corresponde dictar sentencia absolutoria.

Dr. . Guillermo J. Tiscornia

Expediente judicial nª CPE 19/2016//01 ( 3101)