La acreditación del ilícito penal precedente y el delito de lavado de activos – Dres. Humberto J. Bertazza Norberto J. Marconi

1. El tema

Un tema que se discute hoy en la doctrina especializada y en la jurisprudencia, es el vínculo que existe entre la acreditación del ilícito penal procedente y el delito de lavado de activos, respecto de lo cual es vital su relación causal y la prueba del ilícito previo.

Es claro que al respecto no se requiere para ello el dictado de una sentencia de condena firme, pero sí que el ilícito precedente constituya el objeto procesal de una investigación independiente.

Dicho de otro modo, se requiere que el juez interviniente en la asignación del hecho delictivo de lavado de dinero corrobore la existencia del ilícito previo de acuerdo a las normas proporcionadas por el ordenamiento legal.

Tal como hemos señalado oportunamente ([1]) debe aparecer a primera vista justificado, lo que exige una innegable búsqueda reveladora de modo que logre ponerse en perspectiva el hecho típico y antijurídico anterior, así como también su vinculación con los bienes objetos de lavado.

A raíz de un antecedente jurisprudencial ([2]), podremos adentrarnos en el análisis del tema.

Se trataba de un caso en que los imputados fueron acusados de haber efectuado operaciones comerciales mediante las cuales pusieron en circulación en el mercado de capitales, bienes adquiridos con fondos de origen ilícito, como el procedente de infracciones al régimen penal cambiario ley 19359, delitos de evasión tributaria e intermediación financiera no autorizada.

Tales hechos fueron encuadrados en el delito de lavado de activos agravado por su realización con habitualidad.

A partir del suceso enjuiciado, se ingresa al análisis del tema referido a la acreditación del ilícito penal precedente.

2. El ilícito previo y el lavado de activos

El tema del análisis es pues, el hecho que el delito de lavado de activos exige como elemento del tipo la indicación y determinación de un nexo causal entre el objeto del blanqueo ilegal y el ilícito previo.

Si bien no se requiere para ello sentencia de condena firme, sí se requiere que el ilícito precedente constituya el objeto procesal de una investigación independiente en trámite o, que el juez que interviene en la averiguación del hecho delictivo de lavado de dinero corrobore la existencia del ilícito previo de acuerdo a las normas proporcionadas por el ordenamiento legal.

De tal manera, las autoridades a cargo de la investigación, incluso si es la misma que entiende en la hipótesis de lavado de dinero, es quien debe establecer, con la prueba producida en el procedimiento de enjuiciamiento criminal, si existió un hecho ilícito precedente del que provienen los bienes que son objeto de las maniobras de lavado de dinero.

Si bien desde el plano material de la tipicidad del delito de lavado de dinero se satisface con la comprobación de que los bienes provienen de cualquier ilícito penal, desde la faz procesal, resulta indispensable que la acusación identifique de qué delito o, al menos, de qué actividad provendrían los bienes.

Resulta menester, entonces, la acreditación razonable de una actividad ilícita o infracción de naturaleza penal con capacidad para poner en riesgo el bien jurídico tutelado.

Tal como ha señalado la jurisprudencia, el ilícito penal precedente debe hallarse objetivamente vinculado con delitos susceptibles de generar ganancias, atento el carácter esencialmente económico del lavado de activos ([3]).

Por otra parte, en lo que refiere a la procedencia ilícita de los bienes que son objeto del delito en cuestión, ello no requiere sino la comprobación de una actividad delictiva previa que, según las circunstancias del caso, presenta la exclusión de otros orígenes posibles ([4]).

Así, se ha dicho también que, si bien respecto del ilícito precedente pueda desconocerse algunos aspectos, no puede ignorarse aquellos rasgos identitarios que definan la actividad ilegal con la cual los bienes estarían casualmente conectados, pues si se desconoce ello resultaría absolutamente imposible la afirmación del carácter prohibido del hecho precedente.

Ello es así, ya que esa afirmación de ilicitud inexorablemente presupone la comparación de determinado hecho o actividad con la ley vigente ([5]).

3. La decisión judicial

La Cámara hace lugar a los recursos de apelación interpuestos y revoca el procesamiento.

Para ello, considera que de las circunstancias del caso, no surge cuál habría sido el ilícito precedente de la hipótesis de lavado de dinero que contiene la pretensión penal estatal.

Por el contrario, se lo individualiza bajo una fórmula descalificable, no sólo por ser considerablemente imprecisa, sino porque deja entrever escenarios infraccionales de los más variados y que si bien lograrían encontrar soporte legal en el catálogo punitivo y en leyes especiales, no se ha especificado en qué tipología penalógica específica contenida en los textos jurídicos encuadraría legalmente.

La verificación del nexo causal inherente al tipo objetivo de lavado de dinero se debilita aún más ante el aspecto temporal, si se tiene en cuenta que las maniobras de lavado de dinero habían tenido comienzo de ejecución, casi once años después del presunto hecho precedente.

La Cámara señala además que sin perjuicio de la autonomía procesal del delito de lavado de activos, la imputación formulada resulta genérica e imprecisa en cuanto al ilícito penal procedente, pues la mera referencia a las infracciones, sin individualizar hechos concretos con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, impide verificar la concurrencia del elemento objetivo del tipo penal de lavado de activos.

Ello, pues es la acusación la que debe describir el injusto penal del que provendrían los bienes, ya que sólo así puede controlarse la tipicidad, el nexo causal y garantizarse el derecho de defensa al juicio.

Es útil recordar aquí, la importancia del estándar probatorio indiciario, precedente del caso “Sánchez” ([6]) para analizar las maniobras de lavado de activos y las conexiones que, desde el aspecto objetivo y subjetivo, exige la ilicitud.

Es importante destacar un argumento de la Cámara respecto del incremento patrimonial inusual, en el sentido que sólo constituye una pauta de enriquecimiento sin correlato.

Ello, pues el nexo causal requiere la determinación de un ilícito delimitado, anterior y con cantidad suficiente para generar los bienes objetos de lavado, no pudiendo suplirse dicha exigencia con meras presunciones.

Así, el tipo penal de lavado de dinero exige una secuencia lógica y cronológica: en primer lugar, la existencia de bienes con origen en un ilícito penal consumado y, luego, los actos tendientes a darle apariencia de licitud.

Desde el punto de vista de la estructura típica del delito de lavado de activos previstos en el art. 303 del Código Penal, la resolución judicial entiende que dicho ilícito posee únicamente autonomía procesal pero no sustantiva, toda vez que la conducta incriminada requiere, como presupuesto material ineludible, la preexistencia de un ilícito penal del que provengan los bienes objeto de aquellas maniobras con entidad penalógica inscriptas en el texto jurídico.

Ello significa que si bien la ley habilita la investigación y el juzgamiento del lavado con independencia del estado en que se encuentra la pesquisa del hecho precedente, tal circunstancia no autoriza a prescindir del carácter del elemento objetivo del tipo que reviste el origen ilícito.

En resumen, la Cámara advierte que las explicaciones y argumentaciones efectuadas en el caso, no poseen la entidad suficiente para alcanzar el grado de probabilidad adquirido por el Código adjetivo ([7]), ni tampoco para tener por acreditada la existencia del ilícito penal precedente, como para establecer la relación causal entre dicho delito y las sumas de dinero que se atribuyen a los imputados.

4. Nuestra opinión

Cuando se sancionó la Ley de Lavado de Activos, con solo leer las diversas intervenciones de los legisladores en la discusión parlamentaria, se advierte que siguiendo las líneas del GAFI, la intención de ellos era reprimir las conductas de lavado, sobre la base de los delitos por ese organismo determinados, básicamente tráfico de estupefacientes, trata de personas, organizaciones extremistas, tráfico de armas. Es decir, se trataba de organizaciones ilícitas por su finalidad y por su accionar.

Por consiguiente, como toda su actividad era ilícita, no era necesario determinar la existencia del delito precedente, individualizando el hecho mediante el cual se había obtenido el dinero, que se quería introducir en el mercado. Bastaba con tener por acreditada la actividad de esas organizaciones, para que el dinero producto de su actividad, llámese trata de personas, llámese, extremismo cometiendo secuestros, asaltos a bancos, etc, fuera ilícito

Es decir, eran organizaciones cuya actividad era ilícita por su naturaleza, en consecuencia, el “delito precedente” no era necesario determinarlo con certeza legal, era más que suficiente que provenga de esas organizaciones, para saber cuál era su origen.

Ahora bien, cuando nuestros legisladores, decidieron que el delito precedente puede ser cualquier delito, usando una terminología académica de una corriente del derecho penal, al definir al delito precedente como “Ilícito” al darlo como presupuesto de “auto lavado” introdujeron un elemento que los jueces se vieron en un desconcierto, para poder sustraerse a la investigación del origen de los bienes. De allí, nacieron teorías jurídicas de dogmática tratando de explicar lo inexplicable, como ser la diferencia entre delito e ilícito.

Sin embargo, debemos advertir, que no debemos en una cosa tan simple como es el derecho penal, explicar el porqué de una sanción, precisamente al sancionado, con teorías. El derecho penal, reprime conductas humanas, que el ser humano debe comprender, cuando se lo sanciona (prevención especial) y en esa línea de pensamiento, a un sancionado por lavar activos, mucho le costará entender la diferencia entre ilícito y delito.

Esta afirmación no peca de simplista, por cuanto la sentencia es para el condenado, no es para los publicistas del derecho, eso es para quienes quieren hacer teorías válidas, pero para otro ámbito el académico, no los tribunales.

Lo concreto es que, en esa liberación de prueba del origen de los bienes mal habidos, la distinción en principio semántica, que han tenido que hacer los jueces, entre ilícito y delito, ha llegado a límites que precisamente viola garantías constitucionales, que nunca podemos dejar de respetar.

Por esa razón, no vamos a discutir el acierto o desacierto de haber introducido cualquier delito y hasta evasión fiscal, por cuanto quienes pueden cometerlo son sociedades, o personas físicas, que no tienen un fin ilícito en sí mismo, sino que pueden comerte un ilícito, el cual al menos debe ser medianamente comprobado. En ese orden de ideas la dispensa de probar el origen de los bienes en el denominado “auto lavado” es lo que, en nuestra modesta opinión, delimita con precisión inusual el fallo bajo comentario. Y decimos inusual porque no recurre a ningún artilugio dogmático como es la dicotomía entre delito e ilícito.

En esa línea, el fallo con meridiana claridad explica porque razón el delito precedente se debe determinar, con la mayor precisión posible, sin exigir la autoridad de cosa juzgada, pero esa liberalidad en la prueba, no puede convertirse en algo impreciso y no verificado, al menos como presupuesto de una hipótesis delictiva ya sea en otro proceso o en el mismo en que se imputa la conducta de lavado.

Así, se destaca que el tipo penal de lavado de dinero exige una secuencia lógica y cronológica, en primer lugar, la existencia de bienes con origen en un ilícito penal consumado y, luego, los actos tendientes a darle apariencia de licitud.

Para llegar a esa conclusión y con meridiana claridad el tribunal destaca las normas constitucionales que se violan si se procede con liviandad en la prueba de la prueba del hecho del cual provienen los bienes que se introducen en el mercado.

En síntesis el fallo es elocuente e ilustrativo, y puede resumirse en un destacado párrafo del tribunal cuando se afirma que “Si bien la ley habilita la investigación y el juzgamiento del lavado con independencia del estado en que se encuentre la pesquisa del hecho precedente, tal circunstancia no autoriza a prescindir del carácter de elemento objetivo del tipo que reviste el “origen ilícito”, pues ello importaría consagrar una fórmula abierta incompatible con los principios de legalidad, presunción de inocencia, imputación concreta y derecho de defensa consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los arts. 8.1 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Dres. Humberto J. Bertazza Norberto J. Marconi

[1] Humberto J. Bertazza y Francisco D’Albora “Tratado de Lavado de activos y Financiación del terrorismo”.

[2] “Vallejo, Ignacio y otros s/ legajo de apelación “Cámara Fed. de Mar del Plata del 11/5/2026.

[3] “Colombo Fleitas, Oscar” TOPE Nº 3 del 13/4/2015.

[4] “Sanchez” CFCP, Sala III del 11/11/2014.

[5] CPE 612/2014/TO2 TOPE Nº 2.

[6] Ver pto. 3.

[7] Art. 36.