Encubrimiento de contrabando (art. 874) y tenencia injustificada de mercadería extranjera (art. 987) en el Código Aduanero: relaciones procesales – Dr. Sergio Caamaño

1.Premisa

La coexistencia de procesos donde se ventile el delito de encubrimiento de contrabando y la infracción de tenencia injustificada de mercaderías de origen extranjero con fines comerciales o industriales, presuponen “tipos penales” bien diferenciados que describen actos diversos que no se excluyen ni desplazan entre si.-

Por ello el tratamiento procesal simultaneo del ilícito tipificado en el artículo 874 y en el art. 987 del Cod. Aduanero no se corresponde con un acto de doble juzgamiento de una misma conducta, sino que a ello se debe aplicar el artículo 914 del Código Aduanero (concurso real), debiendo cada asunto ser sometido al conocimiento y decisión de su jurisdicción. –

Esta conclusión vienen ordenada por sendas resoluciones de la CSJN que ha sostenido este criterio en reiteradas oportunidades, ver (Fallos 321:1848) 30/06/1998 ZANANDREA, Luis s/ contencioso administrativo (1); ROLDAN, Luis Adrián y otros s/ recurso directo Infracción ley 22.415 (2).-

Este trabajo esta enderezado a establecer la dinámica que pueda existir entre los dos procesos que transcurran en las diferentes jurisdicciones -judicial y administrativa-, ello así en función de las nuevas herramientas y los cambios del nuevo Código Procesal Penal Federal.-

Introducción

La Tenencia injustificada de mercadería de origen extranjero con fines comerciales o industriales arts. 985 a 993, Código Aduanero constituye una de las infracciones más frecuentes que se constatan, es una derivación del delito de contrabando. La comercialización de productos importados en el territorio aduanero, obligatoriamente, tiene que observar ciertos requisitos reglamentarios en orden a resguardar a aquellas mercancías que han sido correctamente importadas, respecto de aquellas que han sido ingresadas al país burlando el control aduanero. Lo que se busca es, precisamente, desalentar la comercialización en plaza de esas mercaderías ingresadas, en forma ilícita, al territorio aduanero. La casuística diaria indica que la figura tipificada en el artículo 987 de la ley 22.415 (3) tiene en forma casi espejada la potencial aplicación de la figura de contrabando o encubrimiento, artículos 863, 864, 865 y/o 874 (4) mismo cuerpo legal.-

Los avances jurisprudenciales y legislativos han los asentado conceptos en cuanto a que, el juzgamiento de las infracciones aduaneras posee, para el transcurso del proceso, principios que lo informan y son de “naturaleza penal” art 860, 861 y concordantes Cod. Aduanero (5). El asunto es determinar el funcionamiento adecuado de las acciones provenientes del concurso de tipos legales acorde Código Aduanero art. 914 (6).-

La vinculación de estas figuras penales importa reconocer que los principios que informan el derecho penal se encuentran involucrados y, que si bien se trata de diferentes jurisdicciones el órgano decisor podrá resultar ser el mismo en ambos procesos. –

La competencia aduanera, en materia infraccional corresponde, según artículo 1018 Cod. Aduanero (7) al administrador de la aduana en cuya jurisdicción se produzcan los hechos. Asimismo por art. 1026 (8) en materia de delitos -Sección XII- se la establece también ante al administrador de la aduana en la cual se hubieren producido los hechos.-

De esta referencia resulta: 1°) El proceso aperturado por encubrimiento de contrabando -art 874 CA- junto a sumario infraccional art. 987 CA, transitan paralelos y no se excluyen entre sí, 2°) Será el mismo órgano interviniente, el que, en su caso deberá determinar sobre las penas correspondientes a las dos figuras ilícitas involucradas. Este órgano será el administrador de la Aduanan en cuya jurisdicción acontezcan los hechos.-

Los tipos legales arts. 874 vs 987  C.A.

Respecto a las dos figuras el Código Aduanero reza:

Encubrimiento de contrabando

ARTICULO 874. – 1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de contrabando, después de su ejecución: a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando efectúe la autoridad o a sustraerse a la acción de la misma; b) omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo; c) procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando; d) adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando.

2. El encubrimiento de contrabando será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años, sin perjuicio de aplicarse las demás sanciones contempladas en el artículo 876.3. La pena privativa de libertad prevista en el apartado 2 de este artículo se elevará en un tercio cuando: a) el encubridor fuera un funcionario o empleado público o un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad; b) los actos mencionados en el inciso d) del apartado 1 de este artículo constituyeren una actividad habitual.

Infracción de tenencia injustificada de mercadería de origen extranjero:

ARTICULO 987. – El que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales mercadería de origen extranjero y no probare, ante el requerimiento del servicio aduanero, que aquélla fue librada lícitamente a plaza, será sancionado con el comiso de la mercadería de que se tratare y con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces su valor en plaza. A los efectos de la comprobación a que se refiere este artículo, sólo se admitirá la documentación aduanera habilitante de la respectiva importación. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando el hecho encuadrare en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 985 y 986.

Por imperativo legal, los procedimientos en zona secundaria aduanera importan, en caso de existencia de mercadería de origen extranjero y sin que se acredite el ingreso legítimo a plaza, además del sumario por infracción art 987 Cod. Aduanero, la potencial concreción efectiva de una denuncia penal por encubrimiento. Ello así en virtud de lo ordenado en el inciso b) del artículo del 874 CA y de lo dispuesto en el artículo 177 apart. 1° Código Procesal Penal de la Nación hoy art 237 inc a) Código Procesal Penal Federal. (Deber de denunciar)

De forma tal que, radicada la denuncia penal por contrabando o su encubrimiento, ésta coexiste con el procedimiento infraccional por tenencia injustificada del art 987 Cód. Aduanero A.-

Esta coexistencia tiene aristas muy peculiares en virtud de la doble jurisdicción que impone el art 1026 del Código Aduanero en materia de contrabando y la jurisdicción originaria en materia infraccional por tenencia injustificada de mercadería.-

Sobre la coexistencia de los dos procesos

Mediando causa penal por contrabando o su encubrimiento, su resultado y tratamiento previo, en nada impide la articulación del proceso infraccional por tenencia injustificada de mercadería de origen extranjero art. 987 CA hasta su terminación en forma natural. – No obstante ello se debe tener en cuenta que solo luego de avanzado el primer proceso se podrá establecer respecto a ambos que se trata de hechos diferenciados y no del mismo hecho, lo que sí puede ocurrir.-

Si se tratara o pudiera tratarse del mismo hecho, resulta prudente esperar el desarrollo de los acontecimientos hasta establecer este extremo y a posteriori encuadrar la aplicación del art 913 o 914 del Código Aduanero según corresponda (9).-

Es oportuno destacar una salvedad sobre los tributos aduaneros aplicables que tendrán la misma causa en ambos procesos por lo tanto se trata de una única obligación. En mismo sentido sobre la mercadería involucrada que puede ser la misma en los dos procesos y por supuesto no se puede reeditar penas al respecto de ella ya dispuestas.-

Entonces radicada la denuncia penal, parte de lo actuado se continúa en sede judicial y paralelamente en sede aduanera donde se instruye sumario contencioso. Esto así en función de aplicar eventualmente las penas del art 876 CA por imperio del art 1026 CA.-. –

Recuérdese que, jurisdiccionalmente, también se ha generado yuxtapuestamente una relación procesal de derecho administrativo sancionador, en base al tipo por infracción artículo 987 CA.-Y tanto esta, como la anterior señalada, tramitan por el mismo procedimiento en su porción administrativa. En efecto el proceso infraccional tienen estipulado en el Código Aduanero un proceso especifico a partir del Capítulo tercero del Título II Secc. XIV art 1080.

Congruente con ello, el art. 1121 Cód. Aduanero (10) determina el procedimiento para los delitos aduaneros que tramitaran, en una parte, por ante el juez penal en cuanto a la aplicación de las penas privativas de la libertad y, por otra, ante el administrador de la Aduana en cuanto a la aplicación de las penas que establece el artículo 876 Cód. Aduanero (11).

Esto así respecto a la determinación jurisdiccional pero, en cuanto al trámite del asunto, la última parte del artículo citado indica que le corresponde el “procedimiento para las infracciones” en cuanto a la porción que se ventile en sede aduanera. De manera tal que, tanto al proceso infraccional sancionador cuanto al penal en ámbito administrativo le corresponde el proceso para las infracciones que reglamente el art 1080 y sstes Cód. Aduanero (12).-

Colofón: según lo resuelto en el precedente “Zanandrea” (Fallos 321:1848) las acciones previstas en los artículos 985 a 987 del Código Aduanero (tenencia injustificada de mercadería) son diferenciables de las comprendidas en las normas que reprimen el delito de contrabando y su encubrimiento. No se trata de infracciones que se excluyan entre sí, ni del juzgamiento doble de una conducta única, sino de hechos diversos que, por ello mismo, son susceptibles de ser sometidos a distintas jurisdicciones.-

Así las cosas y por aplicación del artículo 876 del Cód. Aduanero, el Administrador de la Aduana en cuya jurisdicción ocurran los hechos, deberá pronunciarse en caso de contrabando o de encubrimiento de contrabando sobre las siguientes penas a saber: las multas del inciso c, y sobre las inhabilitaciones de los inciso g) y f) eventualmente.-

Pero además de ello, en función del procedimiento ordenado en art 1112, 1121 –mismo cuerpo- (13) y lo dispuesto en art. 782 Código Aduanero (14), corresponde al juez administrativo expedirse sobre los tributos aduaneros que resulten adeudarse e identificar quienes serían los deudores.-

Por la otra parte, en caso de aplicación del art. 987 CA, corresponderá al Juez Administrativo expedirse sobre el comiso de la mercadería y la multa, que se basará en su valor en plaza. Asimismo y por imperio de los artículos 1112 inc b) y acorde a lo dispuesto por art 783 Cód. Aduanero (15) corresponde pronunciamiento sobre la procedencia de los tributos aduaneros.-

Aplicación de las penas art. 876

ARTICULO 876. – 1. En los supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874, además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones: a) el comiso de la mercadería objeto del delito. Cuando el titular o quien tuviere la disponibilidad jurídica de la mercadería no debiere responder por la sanción o la mercadería no pudiere aprehenderse, el comiso se sustituirá por una multa igual a su valor en plaza, que se impondrá en forma solidaria;

1. b) el comiso del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso determinaren que no podía conocer tal empleo ilícito; c) una multa de CUATRO (4) a VEINTE (20) veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito, que se impondrá en forma solidaria;
2. d) la pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozaren; e) la inhabilitación especial de SEIS (6) meses a CINCO (5) años para el ejercicio del comercio; f) la inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera de estos tres últimos; g) la inhabilitación especial de TRES (3) a QUINCE (15) años para ejercer actividades de importación o de exportación. Tanto en el supuesto contemplado en este inciso como en el previsto en el precedente inciso f), cuando una persona de existencia ideal fuere responsable del delito, la inhabilitación especial prevista en ellos se hará extensiva a sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables. No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su realización; h) la inhabilitación absoluta por doble tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público; i) el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia
3. Cuando se tratare de los supuestos previstos en los artículos 868 y 869, además de la pena de

multa se aplicarán las sanciones establecidas en los incisos d), e), f),g) e i) del apartado 1, de este artículo. En el supuesto del inciso f) la inhabilitación especial será por QUINCE (15) años.

ARTICULO 1026. – Las causas que correspondiere instruir por los delitos previstos en la Sección XII,                Título      I,                de             este          Código   serán                      sustanciadas:

 en sede judicial, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas privativas de la libertad y las previstas en los artículos 868, 869 y 876, apartado 1, en sus incisos a), b), d), e), h) e i), así como  también en el f) exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de seguridad;

1. ante el administrador de la Aduana en cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas previstas en el artículo 876, apartado 1, en sus incisos c) y g), así como también en el f) excepto en lo que se refiere a las fuerzas de

 Establecido el contenido de los dos artículos se debe determinar el ámbito temporal de su aplicación pues, por imperio del art. 1026 Cod. Aduanero citado, en caso de condena le corresponde al servicio aduanero la aplicación de las penas conjuntas referenciadas por el art. 876 mismo cuerpo.-

Pero esto, solo será a posteriori de la sentencia penal condenatoria y firme por contrabando. Solo así podrá el Administrador de la Aduanan disponer (previo trámite procesal) la aplicación de las penas del art. 876 Cod. Aduanero ap. 1 inc c),g) y f).

La sentencia debe existir, debe ser condenatoria y debe estar firme, solo de esta manera se dispara luego la competencia asignada al Servicio Aduanero.-

Tal cuestión ha sido resuelta por la CSJN, caso De la Rosa Vallejos, sentencia de 10 de marzo de 1983, en Fallos 305:246 (16). Allí la Corte comenzó por resumir con claridad su jurisprudencia anterior en materia aduanera, admitiendo que, si había una condena penal por contrabando, se podían imponer luego ciertas sanciones en sede aduanera administrativa, pero sólo porque ellas constituían penas accesorias que la Administración Nacional de Aduanas podía imponer únicamente a los ya condenados en sede penal.- Este criterio se reedita en la ley 22.415 mediante el juego armónico de los artículos citados-

El fallo no excluye que, si el sujeto fuera absuelto por inexistencia del delito de contrabando, todavía podría ser perseguido en sede administrativa por otras infracciones que, sin coincidir exactamente con la descripción del mencionado tipo penal, abarquen parte de aquel hecho.-

Así es que, paralelamente a la causa por contrabando tramitará otro proceso administrativo sancionador. Allí entran en juego las consecuencias jurídicas que surgen del art. 987 Cod. Aduanero penas de multa y comiso. Nótese que ambas instancias (penal y administrativa sancionadora) presentan elementos superpuestos en materia decisoria (tributos – pena de comiso).-

Llegado a este punto corresponde el siguiente razonamiento que se extrae del trabajo efectuado por Dr. Santiago Ottaviano (17) en “SANCIÓN PENAL, SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y NE BIS IN

IDEM -DERECHO PENAL EMPRESARIO” Pag. 739: donde se pregunta: a) “Si el imputado fue absuelto por sentencia firme en proceso por contrabando es adecuado considerar que ya no debería soportar otro proceso administrativo posterior  ” y; b) “en caso de condena en sede

penal, otro proceso ventilado por art 987 Cod. Aduanero no podría resultar una duplicación de procesos…”.-

Entiendo que la respuesta a los dos incisos está dada por la doctrina CSJN autos Zanandrea-Roldan ya citados y es “no”. En el primer fallo la secuencia de hechos indica que, se discutió la situación de una persona que había sido sobreseída por encubrimiento de contrabando y seguidamente se remitieron los antecedentes a la Aduanan para continuar con la investigación de posible infracción art 985/87 y siguientes Cod. Aduanero, en la inteligencia de que se trata de diferentes tipos penales.- Respecto a un escenario de condena en sede penal el criterio sería el mismo con algunos recaudos, que se pasan a explicar.-

Tratándose del sumario infraccional por artículo 987 del Código Aduanero -tal y como está dispuesta la infracción- se pone en cabeza del “imputado” la carga procesal de probar el legítimo ingreso a plaza de la mercadería cuya tenencia ostenta, siendo esta ostentación el hecho a constatar como presupuesto del tipo.-

En el caso de un proceso penal por encubrimiento de contrabando, es el Ministerio Público Fiscal, quien debe establecer una presunción sobre la ilegitimidad del ingreso de la mercadería a plaza.- Agregado a ello el tipo legal “encubrimiento” supone un delito prexistente cuando la norma refiere, al que luego de su ejecución: “ayudare a eludir investigación”, “Omitiere denunciar” “procurare la desaparición, ocultación o alteración rastros pruebas de contrabando ” “adquiriere, recibiere o interviniere en la adquisición o recepción de mercadería presumiblemente proveniente de contrabando”.-

Dicho esto, no se puede descartar que los hechos objeto de uno de estos procesos, su prueba y, las posturas de cada parte, podrá impactar en el otro proceso pero, en manera alguna, condicionar su existencia. Seguramente ocurrirá, parte de los hechos ventilados de un caso puedan estar presentes en el otro pero no coincidir, con la exactitud de identidad suficiente, para vulnerar alguna garantía procesal.-

Resumiendo: Transcurriendo el proceso por “encubrimiento de contrabando” en cuya instancia se dicta sentencia condenatoria o se extingue la acción penal, resulta ajustado a derecho ventilar –simultáneamente- el proceso infraccional por al art. 987 Cod. Aduanero. Esto así aún, reitero, en caso de condena en el primero de ellos, y con más sustento en caso de sobreseimiento. Se debe hacer la salvedad en cuanto a que el operador se debe cerciorar, para así proceder, que se trata de hechos diferenciados en los objetos procesales.-

Un recuento del asunto nos ordena que contamos dos procesos paralelos e independientes (uno en sede penal por encubrimiento de contrabando, con parte de él en jurisdicción administrativa y otro en sede netamente administrativa sumario por infracción al art. 987 Cod. Aduanero).

Como se observa los dos procesos tienen diferentes jurisdicciones, una de ellas es doble (judicial/administrativa) y la otra (administrativa sancionadora).

Se destaca que esta última –la administrativa sancionadora- recae en ambos casos en el mismo órgano (administrador de la aduana) que resulta llamado a resolver la aplicación de penas tanto en la causa penal como en el sumario infraccional. Todo esto por el juego armónico de los artículos 876, 1026, 1121 y 1112 Ley 22.415 Cod. Aduanero.-

De lo expuesto se debe concluir que, los dos proceso referenciados han de tramitar simultanea e independientemente y sin “condicionamientos” producto de su existencia.

No obstante ello, aparece ajustado ver el objeto final del proceso penal y los hechos que lo componen. Así se podrá delimitar con su contenido la correcta aplicación de la legislación en cuanto a las posibles figuras concursadas (art 913/914 Cod Aduanero (18)).- En efecto resulta de suma importancia establecer que, el supuesto de hecho que centralice la actividad procesal de imputación no resulte el mismo en los dos trámites, solo así se podrá continuar sólidamente.-

Es oportuno destacar los trabajos efectuados por nuestros doctrinarios quienes marcaron el camino en la temática aquí tratada. Se trata de un trabajo efectuado Por Vidal Albarracín Héctor

1. La Ley 1996 E -399 (19) quien sostiene la postura de la absorción que refleja el art 913 Código Aduanero, y solo si la investigación descarta la hipótesis de contrabando renacería, dice la posibilidad de aplicación de la figura infraccional.-

Por otra parte el Dr Bonzón Rafart Juan Carlos (20) en su Voto en autos “CICERCHIA JUAN IGNACIO S/ APELACIÓN Causa CPE 100/2016/10/CA4” sintetiza su punto de vista en el siguiente sentido: Luego de enumerar todas las circunstancias que rodean a la mercadería en los casos de tenencia de mercadería extranjera (delictual o infraccional) se puede establecer la presencia de: un contrabandista, un encubridor de contrabando, un contrabandista e infractor a la vez, o finalmente solo infractor. Todo ello depende de la relación con la mercadería.- De forma tal que el autor concluye que la mercadería en infracción proviene de un delito o de una infracción como por ejemplo Régimen de equipaje.-Por otra parte el autor recalca que las normas referenciados contienen hipótesis represivas que sancionan hechos distintos susceptibles de ser castigados conjuntamente.-

El nuevo sistema procesal penal federal

El nuevo Código Procesal Penal Federal -Ley 27.063- (21) esgrime un procedimiento donde el Ministerio Público Fiscal tendrá el ejercicio de la acción penal y la investigación penal preparatoria pero, además, y en forma novedosa, su disponibilidad bajo determinadas circunstancias.-

Ante esta posibilidad de “disponer de la acción penal” corresponde establecer cuál será la incumbencia de la DGA frente a los procesos por contrabando o su encubrimiento cuando, como se anticipó, también tramita sumario por la infracción de tenencia injustificada de mercadería extranjera.-

Recuérdese que la mercadería podrá ser la misma que se corresponda a los dos tipos legales. En tal inteligencia los informes sobre su valor, la clasificación arancelaria, el régimen de prohibiciones que le corresponde y los tributos aduaneros, resultarán extremos con cierta identidad en ambos proceso.-

Un elemento de sustancial importancia es el factor tiempo. Se verá que, en la práctica, la mecánica de solución alternativa de conflictos penales provoca la precipitación de ese proceso en sede judicial y el sumario infraccional.-

El carácter de la DGA actuando dentro del proceso por contrabando, será de víctima o en su caso querellante. En caso de resultar víctima se encuentra habilitado a pedir la conversión de la acción penal en “privada” siempre que el MPF aplique el criterio de oportunidad o solicite el sobreseimiento y resulte así acusador. Por otra parte el carácter de querellante le permite solicitar la revisión todo cuanto implique la extinción de la acción.-

También podrá tener el carácter de único informante, sobre aspectos referidos a la mercadería objeto del contrabando, respecto a su forma de importación o exportación. Informará el régimen que le correspondería, su valor, aforo y clasificación arancelaria, y los tributos aduaneros involucrados junto al régimen de prohibiciones.

Como se anticipó, esa mercadería involucrada en el proceso por contrabando, es la misma que integrará el sumario infraccional por tenencia de mercadería de origen extranjero, art 987 CA, por lo tanto, el informe DGA tendrá el mismo y único contenido y será única la liquidación de tributos aduaneros.- Es importante señalar que solo el servicio aduanero puede establecer estos extremos respecto de la mercadería.-

En cuanto a las penas establecidas normativamente el comiso se reedita en ambos procesos y así las multas aunque son de diferente naturaleza. Los tributos aduaneros si bien cuentan con una única liquidación su percepción varía, por cuanto, los deudores no resultaran los mismos, conforme art 782/783 CA.-

Mientras que en materia infraccional el deudor de tributos resulta el propietario poseedor de la mercadería, en materia de contrabando resultará el autor, cómplice, instigador, encubridores, y los beneficiarios del delito.- Todos deudores solidarios lo que permite la persecución por el total del adeudo a cualquiera de ellos.-

Con esta dualidad se encuentra en expectativa la pena de comiso tanto en uno como en otro, proceso como así la percepción de tributos, lo que será por única vez en cualquiera de los sumarios.- Sin perjuicio de esto, luego del comiso, para proceder a la disposición final de la mercadería las jurisdicciones deberían informarse previamente para no enervar elementos probatorios comunes.-

Sobre la disponibilidad de la acción penal

Ya se ha adelantado la posibilidad de disposición de la acciona penal, su extinción en materia de contrabando. Para estos casos el incidente donde esto se ventile deberá contener la información pertinente respecto a la mercadería involucrada y su situación aduanera.-

Como se ha anticipado el ejercicio de la acción penal se encuentra hoy a cargo del MPF ver art 25 Ley 27.063. Su ejercicio debe ser de oficio siempre que no dependa de instancia privada, no podrá suspenderse, interrumpirse ni cesar, con excepción de los casos así previstos.-

En su funcionamiento contrastan dos aspectos puntales. En un extremo el principio de legalidad procesal que obliga al órgano acusador a perseguir a todos por todo -hasta el total agotamiento de la acción cuyo ejercicio se le encomienda.- En el otro extremo el principio de oportunidad indica que quien tenga la función de perseguir y acusar pueda desistir de esta pretensión bajo ciertos presupuestos reglados.- Esto así conglobado según nuevo artículo 71 Código Penal y el citado art. 25 ley 27.063:

• Código Penal Art. 71: Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas.-
• Código Procesal Penal Federal Artículo – Acción pública. La acción pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este Código le confiere a la víctima. El Ministerio Público Fiscal debe iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley.

Sobre las reglas de disponibilidad existen diferentes ámbitos. Uno de ellos tendrá intima vinculación con el ejercicio concreto de la acción procesal penal y su posible disposición por el órgano que posea su ejercicio y el otro, hará referencia a la mecánica de reemplazar el poder punitivo material –aplicación de pena- por otras consecuencias jurídico penales que cumplan las mismas finalidades para el sistema.- (24) CHIARA DIAZ CARLOS “La acción Procesal Penal” Pag. 41 ED La Ley”.-

Es con esta última idea conceptual que se ingresan dos diferentes temas sobre el fondo de este asunto: el de la “justicia retributiva”, enderezada a sancionar a un infractor, versus la “justicia restaurativa” que se interesa en la vulnerabilidad de la relación entre personas y la necesidad de recomponer y dar respuesta al daño causado por el delito, pero otorgando participación directa a los afectados.-

La justicia restaurativa toma al delito como un “conflicto que se debe resolver”. Es en este sentido, que va encaminado el cúmulo de facultades de disposición de la acción penal que se le otorga al MPF.- Notese que el propio artículo 22 del CPPF refiere a esto:

Artículo 22.- Solución de conflictos. Los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.

Ese “conflicto”, en materia de contrabando, tendrá a la Aduana como parte interesada. En ese sentido el carácter de la intervención será de: informante, víctima, querellante cuando finalmente acusador. Las posibilidades procesales se deben establecer puntualmente. Se intentan algunos comentarios que puedan concatenar armoniosamente estas cuestiones.-

Retomando, el nuevo CPPF -en un aspecto- contienen un tratamiento que concibe al proceso como una situación de conflicto que se debe resolver.- Resulta una práctica alternativa de justicia de complementación donde la víctima, el imputado y cuando proceda otras personas afectadas por el delito puedan participar activa y conjuntamente en la “gestión” de la solución de las aristas conflictivas derivadas del delito.-

Esto así dispuesto y, enderezada que fuera la extinción de la acción penal, corresponde establecer las incumbencias y el rol que le corresponde a ARCA DGA en cada incidente. Nótese que la DGA resulta con un interés legítimo en su carácter de víctima del delito de contrabando o encubrimiento, cuanto además preventora del sumario infraccional por 987 CA.

Agregado a ello DGA posee –eventualmente- facultades de querellar y de transformar la acción penal como de instancia privada (acusador). De forma tal que la DGA actuará en el proceso penal como parte junto al MPF y el imputado, y esa interacción podrá resultar controvertida o con algún grado de consentimiento.-

Facultades del Ministerio Público Fiscal

Cuáles son los alcances de la facultad que posee el Ministerio Público Fiscal de disponer de la acción penal, ya que por supuesto no son absolutas.

El CPPF trata en el TITULO II Capitulo 1 Secc. 2ª, sobre las Reglas de Disponibilidad de la Acción penal.-

Artículo 30.- Disponibilidad de la acción. El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos:

1. Criterios de oportunidad;
2. Conversión de la acción;
3. Conciliación;
4. Suspensión del proceso a

No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.

Por otra parte el nuevo art 59 del Código Penal establece en cuanto aquí interesa:

Código Penal Artículo 59: La acción penal se extinguirá:

• Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
• Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
• Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales

Debo destacar que estos mecanismos de disponibilidad y extintivos son, desde el punto de vista del derecho sustantivo, causas de “exclusión de la punibilidad” y una potente herramienta de política criminológica que privilegia la gestión y solución del conflicto (delito) por sobre la aplicación de la pena. –

Como se observa el Código Penal de la Nación en su artículo 59 incorporó estos tres institutos (conciliación, reparación integral del perjuicio y criterio de oportunidad) de manera autónoma una de otra, es decir que resultan tres causales diferentes de extinción de la acción penal y exclusión de punibilidad.

Se debe destacar que, el principio de oportunidad referenciado en el inciso quinto del artículo 59 Código Penal, representa la facultad del MPF de disponer de la acción penal. Ellas se encuentran taxativamente regladas en el art, 30 y sstes CPPF.-

Artículo 31.- Criterios de oportunidad. Los representantes del Ministerio Público Fiscal podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: a) Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público; b) Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional; c) Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; d) Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

Por otra parte, los inciso sexto y séptimos del art. 59 Código Penal, tienen que ver con el reemplazo de la persecución penal por otros caminos alternativos a su natural consecuencia, pero que con ellos se cumplen los fines del proceso penal.- Y esto se destaca pues, de la forma en que es legislado su funcionamiento, se podrá generar alguna discordancias interpretativa.-Nótese que de las dos figuras solo la conciliación se encuentra reglada en el Código Procesal.-

Artículo 34.- Conciliación. Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes.

La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

La recepción legal de la herramienta extintiva “reparación del perjuicio” no contienen una mención expresa en el Código Procesal. No obstante, configura una vía que, en alternancia a la pena y a las medidas de seguridad, puede significar un instrumento de paz social y brindar mayor eficacia del sistema judicial, pues el instituto es absolutamente operativo.

La “conciliación o reparación integral”, es uno de los institutos que representa una solución posible con participación de víctima e imputado por la que se puede superar el conflicto. Así procesalmente se habilita el tratamiento de estas cuestiones, en miras de reducir el poder punitivo ocioso del Estado trasfiriendo una cuota de la “gestión del conflicto” a las partes.

El legislador, multiplica las potestades de la víctima, sin afectar los intereses que representa el Ministerio Público Fiscal como titular de la acción, otorgándole una suerte de autonomía de gestión procesal. Esas potestades se traducen, a grandes rasgos, en la participación de un final conciliado o el consentimiento de una oferta de reparación.-

Más allá del ámbito institucional que se brinde, la gestión del conflicto, resulta ahora una potestad propia de las partes -imputada y víctima- y una prerrogativa del funcionamiento MPF.-

Esto último tiene una repercusión práctica en la postura procesal, que cada uno habrá de intentar imponer, cuando es ejercida fuera de un acuerdo.

Estos institutos analizados, al ser legislados como derecho penal sustantivo, representan aquí un elemento de exclusión de punibilidad. La conciliación o la reparación importan, finalizado su cumplimiento, la cancelación de la punibilidad. –

Como derecho penal sustantivo funcionan como “elementos a considerar” para que una conducta sea considerada delictiva, o no, lo que integra el cuerpo de garantías de juicio.-

Esta última referencia trascendería en este sentido: las posturas de cada parte en la relación procesal trabada, podrán ser forzadas jurisdiccionalmente en caso de controversia. De tal manera, el imputado puede pretender –a modo de ejemplo- que su oferta de reparación resulta suficiente para extinguir la acción, e imponer tal criterio jurisdiccionalmente frente al MPF o querella.- Esta posición no es pacífico toda vez que parte de la doctrina interpreta como indispensable para ello la aprobación del MPF (24) (Dr. Roberto R. Daray, Ed. Hammurabi, 2ª edición, año 2019, tomo I, pág. 131). 10 “La reparación integral del perjuicio como vía de escape al proceso penal tributario en la CABA”, La Ley Online, AR/DOC/82/2017).-

El rol del servicio aduanero

Entiendo que el nuevo escenario estaría dispuesto conceptualmente conforme el articulo 22 CPPF (25) dispone: “Los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolver  el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social”.-

En tal norte una instancia posible, en el curso de un proceso por contrabando, podrá ser la disponibilidad de la acción que pueda intentar el MPF por aplicación de criterio de oportunidad.-

Se destaca que el inciso “quinto” del artículo 59 CP, refiere como modo de extinguir la acción penal, a la aplicación del “criterio de oportunidad de conformidad con lo previsto en las leyes procesales”. Esta previsión ahora sí encuentra su congruente tratamiento a partir de los artículos 30 y siguientes del CPPF. Con este tono la disponibilidad de la acción resulta ser una “prerrogativa” del MPF cuando la ley 27.063 en su art. 25 refiere a que el representante del MPF “puede disponer de la acción penal en los siguientes casos” y los enumera.- Por otra parte el art. 56 del mismo cuerpo otorga al juez de garantías el contralor de la razonabilidad de cualquier disposición al respecto y, a su vez el art 80 inc. J), otorga a la víctima el derecho a solicitar la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento solicitado por el MPF. El juego armónico de estos artículos nos da la pauta de cuan relativas pueden ser las posturas en cuanto no se ajusten a ciertos parámetros.

El inciso “sexto” del artículo 59 CP determina la extinción de la acción penal por “conciliación o por reparación integral del perjuicio” (de conformidad a lo previsto en las leyes procesales).-

En este punto las leyes procesales -art 30 CPPF- solo contemplan expresamente la situación de conciliación no de reparación.- En efecto en el artículo ya citado la “conciliación” es uno de los casos en los cuales el MPF puede disponer de la acción penal.-

Como se anticipa nada se especifica sobre “reparación integral del perjuicio causado”, pero éste se encuentra, por supuesto operativo e inmerso en el principio de oportunidad.- Se interpreta que la reparación integral del perjuicio debe considerarse incluida en las previsiones del art. 30 del C.P.P.F. (ya que, si bien fue omitida en ese artículo, fue admitida implícitamente en los arts. 267, 269 y 279 del C.P.P.F.).

En efecto el artículo 269 CPPF refiere a que corresponde el sobreseimiento de la causa si se ha aplicado un criterio de oportunidad, conciliación, reparación o suspensión del proceso a prueba.- Entiendo que esta referencia resulta de peso para el funcionamiento del instituto. –

Ahora bien, la conciliación a la que hace referencia el artículo 30 inc c) CPPF importa de alguna manera un trabajo e intervención del Ministerio Publico Fiscal, tendiente a posibilitar la gestión del conflicto, con intervención de la víctima y el imputado. El artículo 34 C.P.P.F. le otorga facultades al imputado cuando, en consonancia con la víctima y le habilita a construir acuerdos en situaciones de contenido patrimonial los que serán revisados por el MPF.-

En este caso, el grado de libertad que debe poseer el imputado para manifestar su voluntad al momento de conciliar debe ser total y absoluto –

Esto nos indica que, acorde a la forma en la que se ha legislado el asunto, las potestades procesales frente a los mecanismos de disposición y extinción de la acción penal varían para las partes según el motivo de su aplicación.-

En el caso del principio de oportunidad regulado en art 30 CPPF resulta una prerrogativa del MPF quien lo impondrá (art 71 código penal) y resta a las partes del proceso promover su revisión.-

En el caso de la reparación integral del perjuicio (art 59 inc 6°) al ser derecho penal sustantivo resulta, además, un derecho del imputado (no absoluto) cuanto una prerrogativa del MPF, perteneciendo a la víctima o querella, el derecho a promover su oposición, impugnación o revisión por el Juez competente, sin perjuicio de las facultades de conversión de la acción. Esto en la inteligencia de que el instituto integra el principio de oportunidad.-

En doctrina -Carlos Manuel, Romero Berdullas, “Criterios de oportunidad en el proceso penal”. Hammurabi, 2020, p. 64- destaca que, extinguir la acción por reparación del perjuicio, no es un derecho absoluto del imputado. Solo resulta una herramienta de política criminal encaminada a vincular el principio de oportunidad con fines político-criminales de carácter utilitario, tales como, por ejemplo, la descriminalización de conductas, o la derivación de comportamientos punibles hacia soluciones alternativas para tratar los conflictos. Asimismo, el citado doctrinario deja sentado que en la actualidad el ámbito de la reparación está en la restitución al statu quo ex ante del delito.-

De a poco se van ingresando los presupuestos de hecho para extinguir la acción y que deberán ponderarse en cada caso concreto, atendiendo no solo a los intereses de las partes directamente involucradas, sino también al interés general de la sociedad en la persecución de ciertos delitos.-

Por ello, de manera consistente, se ha sostenido que la reparación puede ser rechazada cuando el hecho reviste una “marcada gravedad” por la forma en que se lesiona el bien jurídico, o cuando existen “razones justificadas de interés público prevalentes en la persecución” Voto GUSTAVO MARCELO HORNOS, CAMARA DE CASACIÓN autos “MIORI GABRIEL S/ RECURSO DE

CASACIÓN FLP 31009635/2006/TO1/1/CFC1”. El mismo magistrado se ha pronunciado en diversos precedentes de la Sala IV CFCP y, a modo de principio, en el sentido de que, los modos alternativos de resolución del conflicto que el delito importa, proceden cuando con su concreción, se logren materializar los fines del proceso penal.

Es decir, cuando aparezcan satisfechos los intereses de la víctima, la voluntad del imputado, y cuando no exista un interés público que prevalezca sobre la voluntad de aquellos y, además, el Ministerio Público Fiscal ejerza su rol de control de legalidad (arts. 120 Constitución Nacional, art 22 y 25 CPPF). Particularmente entiendo obligado el “visto bueno” del MPF.-

De este modo se traslada la gestión del conflicto a las propias partes para que éstas, en forma asistida, alcancen la satisfacción de sus intereses; y sólo en este caso podrán considerarse cumplidos los objetivos de la norma y contribuir a la paz social.

Ha dicho la doctrina: “De manera que, en principio, no resultan objeto de reparación ni de acuerdo conciliatorio los supuestos en los que el daño exceda el interés de la víctima, como es el caso de los delitos que afectan bienes jurídicos supraindividuales, como -por ejemplo- aquellos cometidos contra la administración pública, el erario público, la seguridad social, el control aduanero, la salud pública, en tanto exceden el daño a una víctima concreta que pueda ver satisfechas sus pretensiones a través de una conciliación o reparación económica, pues afectan bienes jurídicos supraindividuales (Dr. GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACIÓN en las causas de Sala IV: CCC 25020/2015/TO1/CFC1: “VILLALOBOS, Gabriela Paola y otros/ defraudación”, el 29/8/2017; CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1: “BOBBIO, Gerardo Andres y ZIEMBA, Ulises Aldemar por averiguación del delito”, Esta postura no es pacífica.-

Art. 59, inc. 6, Código Penal. Detalle de la ecuación que determina el perjuicio 

La extinción de la acción por “reparación integral”, en lo que respecta al delito de contrabando, presenta una situación muy particular caracterizada por las incumbencias de quienes intervienen y se explica:

Sabido es que el bien jurídico protegido por los delitos de contrabando tiene carácter supraindividual con, eventualmente, contenido patrimonial. Preliminarmente la lesión impacta sobre el “control aduanero”, como bien jurídico tutelado, delimitado por la actividad de la Aduana, la totalidad de sus funciones. Paralelamente existen otros bienes lesionados que tienen que ver con la sociedad toda, el medio ambiente, el orden económico interno etc.-

El control que las leyes acuerdan a las aduanas sobre la importación y la exportación es el concepto central que la Corte Suprema ha definido como el bien jurídico protegido, superando la limitación de la mera protección de la renta fiscal (CSJN: “Legumbres S. A. y otros”, Fallos 312:1920)(26) ; a lo que se suma que se encuentra comprendida la protección de otros intereses subyacentes, ya que el control aduanero funciona como un bien jurídico intermedio (o instrumental), tutelando bienes jurídicos finales como la renta fiscal y la política económica (además de la seguridad o la salud pública).

El delito de contrabando es pluriofensivo, afecta al control aduanero y también otros bienes protegidos por innumerables legislaciones. Tiene que ver con la lesión y la afectación de las funciones estatales básicas como la salud, la seguridad. Además es un delito transnacional, con directas vinculaciones con el lavado de dinero como delito de la criminalidad económica.-

De allí que la intervención del Ministerio Público Fiscal reviste especial importancia, por cuanto a él le corresponde “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad” y “representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera” (arts. 120 de la C.N. y 1° y 25, inc. b, de la ley 24.946).

Con esto vemos que su participación es condición forzosamente necesaria para declarar extinguida la acción penal conforme al art. 59, inc. 6°, del Código Penal, pero su negativa puede ser controvertida por las vías impugnativas pertinentes.-

Es por todo lo expuesto que la procedencia de la extinción de la acción se fundará solo en un criterio objetivo y razonado. El carácter público del organismo afectado —ARCA .DGA— podrá impedir que, según la gravedad del caso, se califique el interés comprometido por el delito de contrabando como meramente patrimonial o en su caso disponible por las partes.-

No se puede pasar por alto que, el reemplazo automático y sistematizado de la acción penal por una “indemnización” o suma de dinero, podría anular por completo la función preventiva de la pena. Esto así transmitiría el mensaje erróneo de que el contrabando, en su ámbito de persecución penal, se podría traducir en una conducta “monetizable”.-

Por todo esto, la postura procesal que adopte la damnificada -DGA-, resultará en un obstáculo enderezado a la aplicación del instituto de la reparación integral, el que está reservado solo para los casos en que realmente corresponda. Y corresponderá su aplicación solo por la concurrencia de un claro sustento objetivo del resultado, cuando cumpla la función pública por la cual se legisló.-

La oferta efectuada por el imputado y rechazada por parte del Ministerio Público o DGA podrá generar la situación de revisión para forzar cualquiera de las dos posturas.- La oferta admitida por el MPF podrá ser impugnada por el Damnificado.-

La “reparación” en su regulación tiene efectos de neto corte procesal, extingue la acción, -impide la continuidad del proceso con la finalidad de aplicar la pena- , pero es además un derecho de las parte imputada que integra el debido derecho de defensa en juicio constitucionalmente protegido.- “Causas de exclusión de la punibilidad” Pastor, Daniel: “Acerca de presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias actuales”, en Lascano, Carlos: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Córdoba, 2001, p. 793 y ss.).

Si el imputado efectúa una oferta que conceptualmente “repone” las cosas a su estado anterior y agregado a ello “repara” –económicamente o de otra forma- al damnificado/victima con razonada proporción al objeto del caso y el perjuicio causado, le corresponde por derecho pretender que se extinga la acción penal. ¿… Le corresponde…? Acaso no resulta necesario el asentimiento del MPF.-

Será el magistrado interviniente quien determine en cada caso controvertido la pertinencia y consecuencias jurídicas de la oferta de reparación efectuada por el imputado o de la postura opuesta de MPF – ARCA DGA.-

Así las cosas los parámetros de una oferta de reparación deberán contener elementos suficientes en proporción al perjuicio causado, a la gravedad de la lesión y la reposición de las cosas a su estado anterior.-

Tratándose de delito de contrabando en todas las incidencias relacionadas con la extinción de la acción así dispuesta, resulta obligada la intervención de la Dirección General de Aduana no solo en su rol procesal de victima sino como informante, por su específico funcionamiento y puntuales incumbencias.

La mercadería involucrada en el delito solo puede ser cualificada por las personas especializadas en la aduana.- Resulta así, forzoso el establecimiento de una relación jurídica procesal integrada litisconsorcialmente con partícipes necesarios, el imputado, el Ministerio Público Fiscal y la Dirección General de Aduanan en carácter de víctima o querellante.-

Esto, de alguna manera condiciona el actuar al MPF. La clasificación arancelaria de la mercadería y su aforo aunque valoración significa el marco con los elementos básicos para el caso en que se pretenda disponer de la acción penal por principio de oportunidad.-

La reparación se compone con, por una parte, la “reposición” de cosas a su estado anterior en la medida de lo posible y por otra con la “indemnización que repare” con la consecuente consulta a la víctima sobre su satisfacción.- Para esto se debe primero, cuantificar el daño causado, establecer el contenido del “perjuicio a reparar” y los modos de reposición de las cosas a su estado anterior. Será la DGA la que necesariamente intervenga en esta determinación, con los informes sobre la mercadería su tratamiento aduanero y tributario.

Y de aquel informe surgirá un parámetro que permita establecer si la propuesta efectuada por el imputado “razonadamente” repone las cosas o no, o las repara, con una adecuada proporción a la lesión causada por el delito. El MPF requerirá esa información indispensable para formular su asentimiento o rechazo y eventualmente el magistrado para fundar su decisión.-

Sobre la mensura del daño

Para la reparación integral del perjuicio resulta menester establecer idealmente la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados lo que se puede traducir en acciones determinadas o en una ecuación económica monetaria.-

Para este último supuesto, y ante la representación de una potencial indemnización en términos monetarios del asunto, es indispensable el cotejo de la oferta con el informe del servicio aduanero.-

En efecto, el “perjuicio” sobreviniente solo se puede establecer a posteriori de individualizar la mercadería, su régimen de prohibiciones, su valor en plaza y en aduana, y la liquidación de los tributos aduaneros, la gravedad de la maniobra enderezada a vencer el control aduanero, el costo de depósito y de disposición final, la posibilidad jurídica de esto y finalmente la carga administrativa de todo ello entre otras cosas.- Esta individualización es una tarea pura y exclusiva del servicio aduanero, dada su específica actividad y como informante, lo que no podría ser efectuada otro organismo.-

En el caso concreto y como se explica es imprescindible la participación del servicio aduanero en la incidencia que pretenda de cuantificación monetariamente el perjuicio en los términos del art 59 inc 6° CP, esto fundamentalmente por el rol técnico que ella representa.

Esta especificidad es lo que condicionará al MPF. El condicionamiento importa que el MPF difícilmente se podrá apartar, sin un razonamiento de peso, de aquel informe técnico establecido por el servicio aduanero conteniendo el régimen tributario y de prohibiciones aplicable a la mercadería.-

Siendo esto así, la ecuación restaurativa para ser la adecuada, deberá encontrarse íntimamente relacionada con el valor determinado de la mercadería en plaza, el quantum tributario y prohibiciones. Solo sopesando el aforo, valor de la mercadería tanto en aduana como en plaza, de las prohibiciones, los tributos aduaneros, los costos de almacenamiento, de costos disposición y toda otro costo por actividad “privativa” de la aduana se lograra aproximación a una razonable ecuación restaurativa.- Y todas estas actividades, reitero son exclusivas servicio aduanero el que tendrá imperativamente una postura reticente en caso de que la propuesta no se adecue al informe referenciado. Por otra parte se debe “mensurar” la gravedad de la maniobra lo que resulta sumamente dificultoso.-

En tales antecedentes, como se dijo, esa cuantía establecida por el servicio aduanero representa los límites para la base del “Criterio de Oportunidad” que el MPF deberá merituar hacia la extinción por “reparación integral”.-

Este accionar del MPF, en cuanto al ejercicio de la acción penal, debe respetar el principio de razonabilidad que sustente toda actividad jurisdiccional y éste, se vería vulnerado, si la ecuación de “reparación integral” difiere desproporcionadamente con la cuantía del valor informado por el servicio aduanero.-

Ahora bien, llegado el caso, tanto el servicio aduanero cuanto el imputado, se pueden disconformar con los presupuestos que determine el MPF para consentir -o no- la extinción de la acción (por reparación integral) y provocar su impugnación- En caso de controversia será el juez competente que revise la última posición determinante.-

Sobre la reparación y la mercadería

Se entiende que, conceptualmente, las medidas de reparación integral intentan reestablecer las cosas al estado anterior a la comisión del delito que se investiga tratando de desactivar los efectos del hecho delictivo.

Concretamente en el caso de contrabando la materialización de lo enunciado importaría la disposición de la mercadería.- Ya sea por su retiro de territorio aduanero (plaza) o su regreso al exterior.-

Surge en la casuística y práctica que la mercadería es habitualmente abandonada a favor del Estado Nacional, en caso de contrabando de importación, y en caso de exportación corresponde el análisis de una indemnización sustitutiva de comiso, o su reexportación que resulta ser la consecuencia más natural al asunto.-

A la disposición final de la mercadería le corresponde la aplicación de un régimen de prohibiciones (art 608 y siguientes CA) cuya aplicación se encomienda a DGA y por esta razón será un resorte de este servicio determinar la forma en que se dispondrá finalmente sobre la mercadería abandonada objeto de contrabando de importación, toda vez que esto –el abandono- puede integrar el concepto de “reparación”.-

Se debe destacar que, la entrega y abandono de la mercadería a favor del Estado Nacional, no siempre resulta en una solución del asunto. La mercadería puede resultar de nulo valor, muy caro su acopio, cuidado y conservación, y dificultosa su disposición o simplemente contener prohibición absoluta de importación.-

Lo cierto es que, quien informa sobre estos caracteres y el destino propuesto (subasta, donación o destrucción) -de dicha mercadería-, es el servicio Aduanero y no otro.- Por ello la mecánica de reposición de las cosas a su estado anterior, mediante el abandono de la mercadería a favor del Estado Nacional, es un extremo relativo en cuanto a sus beneficios – dentro de la potencial ecuación restaurativa-.- La falta de intervención de la DGA en el asunto puede redundar en la recepción o mal tratamiento de mercadería cuya cualidad podría ocasionar un sobre costo o perjuicio adicional al causado por el delito.-

Un reconto: La intervención del servicio aduanero en el incidente estará direccionada a determinar la real situación aduanera y económica de mercadería, las consecuencias de ser receptada como abandonada, de los beneficios o perjuicios que de ello se desprendan y de la forma y costo de la disposición final. Todo esto impactará en la razonabilidad de la propuesta de reparación, consecuentemente el servicio aduanero interviene en el incidente en forma necesaria y ejerciendo sus funciones celosamente.-

Alternativas en la substanciación del incidente de extinción de la acción

Sabido es que el accionar de los funcionarios de Aduanan se encuentra tasado. En ese sentido la totalidad de las acciones de sus representantes en el marco de un proceso penal están enmarcados en un accionar delimitado concretamente. En términos amplios no existiría posibilidad de actuar discrecionalmente.

Es en ese respecto que se cita la normativa que regula el tema y que ordena la conducta de quienes deban atender la cuestión, como representantes DGA, en referencia al instituto de extinción de la acción penal por reparación integral.- Es muy importante destacar que la instrucción refiere a DGA en su carácter de informante y, a su función y la postura procesal como querellante y victima.-

Instrucción General 2024 / 5 ARCA

Extinción de la acción penal por reparación integral del daño y determinación del perjuicio patrimonial integral.

Disposición N° 318/19 (AFIP) y su modificatoria. Norma complementaria. A.- INTRODUCCIÓN:

El inciso 6) del artículo 59 del Código Penal -Ley N° 11.179 (texto ordenado en 1984 y sus modificaciones)- indica que la acción penal se extinguirá por “…conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con las leyes procesales correspondientes.”. Ello, como vía alternativa de resolución de conflictos, forma parte de un conjunto de mecanismos tendientes a descomprimir el sistema judicial penal.

B.- OBJETIVO Establecer las condiciones para que las áreas competentes puedan consentir la procedencia de la extinción de la acción penal por reparación integral del perjuicio conforme el inciso 6) del artículo 59 del Código Penal; e indicar los rubros y/o conceptos que deberán considerarse a efectos de determinar el perjuicio patrimonial integral.

C.- ALCANCE Los parámetros que se establecen en la presente norma servirán de referencia tanto en las causas penales relativas a la materia aduanera en las que el Organismo sea parte querellante, como en aquellas en las que interviene en su carácter de víctima o parte damnificada.

D.- ÁREAS INTERVINIENTES

Esta instrucción general resultará de aplicación obligatoria para las siguientes áreas: 1. Subdirección General Técnico Legal Aduanera: Dirección de Legal, Departamento Penal Aduanero, Divisiones Causas Penales por Contrabando y Causas Penales por Narcotráfico, Departamento Asesoramiento y Coordinación Jurídica, Divisiones Regionales Jurídicas y Sectores Jurídicos Campana y La Plata, y División Secretaría Nº 5 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros. 2. Subdirección General de Operaciones Aduaneras Metropolitanas: Departamento Aduana de Campana y División Aduana La Plata. 3. Subdirección General de Operaciones Aduaneras del Interior: Aduanas dependientes. 4. Toda otra área o funcionario que de acuerdo a sus acciones y tareas deba intervenir en la cuestión regulada por esta norma.

E.- PAUTAS PROCEDIMENTALES: 1. Condiciones para otorgar el consentimiento para la reparación integral del daño. 1.1. Conforme lo previsto en la Disposición Nº 318/19 (AFIP) y su modificatoria, la procedencia del consentimiento de la reparación integral del daño se encuentra sujeta a la verificación de los siguientes requisitos:

1. La afectación al bien jurídico protegido debe ser de índole eminentemente
2. Debe existir acuerdo unánime de todas las defensas y del Ministerio Público
3. No debe tratarse de los supuestos previstos en los incisos b), c), d), g) y h) del artículo 865; y los artículos 866 y 867 del Código Aduanero.
4. Debe solicitarse autorización expresa al efecto, de conformidad a lo dispuesto por la Instrucción General N° 2/17 (AFIP) y sus modificatorias.

1.2. En adición a las condiciones del punto 1.1., y a efectos de consentir la procedencia, debe verificarse que:

2. El importe del perjuicio patrimonial resulte conformado por los conceptos que se detallan en el punto 2. de este apartado.
3. Se abonen los gastos y costas judiciales (tasas, honorarios de peritos, intérpretes, ).
4. Conste la renuncia expresa a toda acción contra el Fisco derivada de los hechos y del proceso
5. Se efectúe el abandono de la mercadería, conforme lo estipulado por el artículo 429 y siguientes del Código Aduanero, cuando resulte procedente de acuerdo al tipo de bienes que se trate y al criterio de las áreas competentes de la Dirección General de Aduanas.
6. Determinación del perjuicio patrimonial

A efectos de conformar un importe que represente la integralidad del daño causado, las áreas intervinientes deberán solicitar la inclusión, entre otros, de los siguientes rubros y/o conceptos:

1. Los tributos aduaneros y no aduaneros que pudieran resultar exigibles, así como el importe pagado indebidamente por el Fisco en concepto de estímulos a la exportación y sus respectivos

Dichos conceptos surgirán, en principio, de la verificación aduanera efectuada en el marco de la denuncia y del sumario contencioso paralelo, y podrá -en su caso- solicitarse la determinación o bien la ratificación o rectificación de dichos montos a las áreas verificadoras o valoradoras competentes en el ámbito de la Dirección General de Aduanas.

1. Los gastos de almacenaje, depósito y/o custodia de la mercadería involucrada serán calculados por el área responsable de su custodia, tomando como referencia las erogaciones por METRO CUADRADO (m²) o METRO CÚBICO (m³) que realiza la Dirección General de Aduanas y sus áreas dependientes en las contrataciones de depósitos de secuestros u otros parámetros de cuantificación, a criterio del área interviniente.
2. Los gastos que demande la disposición final de la mercadería en caso de aceptarse el abandono (donación, comercialización o destrucción por medios que no resulten lesivos para el ambiente), o bien, a opción de la Dirección General de Aduanas, el reembarco de los bienes a cargo del responsable cuando las mercaderías resulten de importación prohibida, se encuentren sujetas a la presentación de licencias previas a su libramiento o se entienda que los materiales resultantes de su destrucción puedan ser lesivos para el A tal fin, deberá consultarse al área responsable de la custodia de la mercadería y a aquellas que resulten competentes para su análisis en cada caso concreto.
3. La regulación de honorarios de los representantes fiscales (querella), calculados de conformidad a lo estipulado por la Ley N° 27.423 y sus modificaciones -Ley de Honorarios-.
4. Un monto equivalente a la multa mínima que hubiera correspondido aplicar en caso de condena, considerando la misma como un parámetro objetivo de cálculo de dicho rubro, el que estará destinado a compensar la afectación no patrimonial ocasionada al bien jurídico supraindividual No obstante la enunciación formulada, la definición de los rubros que integran la reparación integral y las condiciones que rigen su procedencia, deberán ser, en definitiva, analizadas y debidamente fundadas por los apoderados y las instancias jerárquicas que intervengan en el trámite de su autorización, teniendo en cuenta las circunstancias procesales y las demás particularidades de cada caso concreto.

En aquellos casos en los que el Organismo no revista el rol de parte querellante y resulte requerida su intervención en carácter de víctima o damnificado, la representación será ejercida, dentro de las respectivas jurisdicciones, por los funcionarios a cargo de las dependencias que se indican en la Disposición N° 76/21 (AFIP).

En tales supuestos, la determinación del perjuicio patrimonial integral será efectuada por aquellos funcionarios que por competencia técnica, cercanía y/o por tener a su cargo la instrucción del sumario contencioso paralelo a la causa penal, se encuentren en mejor conocimiento de los hechos.

F.- VIGENCIA La presente entrará en vigencia a partir del día de su dictado.

G.- DIFUSIÓN Y PUBLICACIÓN Regístrese, comuníquese, difúndase en el Boletín de la Dirección General de Aduanas, en la página de Intranet de la Dirección General de Aduanas (https://intranet.afip.gob.ar/portal/dga/Normativa.aspx) y en la Biblioteca Electrónica de la Administración Federal de Ingresos Públicos. Asimismo, envíese por correo electrónico mediante “AFIP Comunica”. Cumplido, archívese

Como se observa de la normativa la postura del servicio aduanero se encuentra pre establecida, como así los conceptos básicos cuyos rubros conformaran la cuantificación patrimonial del asunto.- Se definen las pautas básicas, de carácter general, que permitan determinar el perjuicio.

El punto B.- OBJETIVO alude a “consentir la procedencia de la extinción de la acción penal por reparación integral del perjuicio conforme el inciso 6) del artículo 59 del Código Penal”; y también al informe que debe brindar en cuanto a los rubros y/o conceptos que, acorde a esta postura, deberán considerarse a efectos de determinar el perjuicio patrimonial integral.

La secuencia ejecutiva de la incidencia resultará, en primer lugar, en un informe inicial de la DGA con todos los rubros, conteniendo el detalle de datos para cada uno de los presupuestos indicados en esta instrucción.

Ingresado el informe al incidente, en él se apuntalará cualquier postura en el caso y frente a él se efectuará un contraste con la propuesta del imputado -para eventualmente consentir o no-o con la postura del MPF -para fundar una impugnación-. Obviamente será el marco de referencia determinante para la razonabilidad de una eventual decisión jurisdiccional.- La falta de ese informe obsta a la legalidad del procedimiento, pues la participación de la Aduanan es forzosamente necesaria.

A mayor abundamiento se cita el precedente (27) MANSILLA VÍCTOR SEBASTIÁN S/ Audiencia de sustanciación de impugnación Causa FSA 11414/2023/7 Cámara federal casación Penal donde se dijo: No se puede considerar la existencia de una “reparación integral” sin la intervención de la víctima, calidad que representa la Agencia de Recaudación y Control Aduanero por tratarse de delitos cuyo bien jurídico son objeto de tutela”.-

Sin perjuicio de esto, materia aparte es la tarea del administrador que en estos casos debe gestionar la percepción de los tributos aduaneros adeudados, liquidarlos notificar la intimación, amén del resultado del incidente. Notese que por imperio de lo dispuesto en artículo 1121 del Código Aduanero, toda instrucción por contrabando se “debe” notificar al servicio aduanero para su respectivo legajo.-

Los tributos aduaneros

PREMISA: La obligación tributaria aduanera en el marco de acciones por contrabando, encubrimiento de contrabando o infracción de tenencia ilegitima de mercadería extrajera con fines comerciales debe ser considerada en forma individual y expresamente.

Sobre ello se debe expedir el Juez con jurisdicción –administrativa- al pronunciarse sobre la finalización del sumario, y ello así independientemente del destino de la acción penal. En el mérito del asunto se ha de establecer no solo la existencia de la obligación tributaria, la determinación de su monto liquidado sino también los deudores que, en razón de la ley, pueden resultar diferentes personas ya se trate de una situación delictual o infraccional (art. 782/783 Código Aduanero)

Los tributos aduaneros son un extremo ineludible de consideración se extinga o no la acción penal, toda vez que representan el primer perjuicio directo y palpable en materia de contrabando.-

Su obligación de pago resulta de origen “ex lege” y no puede ser dispensada ni por el magistrado actuante, ni por el Ministerio Público Fiscal ni por el Servicio Aduanero al que además le corresponde cobro.-

No obstante ello, el art. 787 (28) CA prevé la extinción de la obligación tributaria por “la transacción en juicio”. Este modo de extinción no tienen otra referencia más que la del artículo citado y su funcionamiento se determinará por las normas generales del mandato que posea quien represente al organismo DGA para efectuar las concesiones suficientes, base de una transacción judicial.- Como su aplicación es excepcional su instrumentación debe contar con las autorizaciones jerárquicas suficientes.-

Esto significa que, extinguida que sea la acción penal por incidente o en caso de condena, los tributos aduaneros deben integrar el conjunto de elementos por los cuales se “cierra” el asunto, ya sea como parte de una clausula transaccional o una liquidación de pago por tal concepto.-

Y aclaro que esto debe ser, no como rubro o parámetro de cuantificación de daño, sino en el carácter de tributos propiamente dichos. Se debe pagar tributos mediante los mecanismos legales para ello establecidos y el motivo / destino de los fondos debe ser una cuenta especifica que difiere de las cuentas cuyo destino es multas u otros conceptos.–

Colofón: Por imperio del artículo 1112 del CA, el administrador al momento de pronunciarse, debe expedirse sobre los tributos aduaneros cuya percepción esta ordenada en el artículo 782 del Código Aduanero en cuanto reza:

ARTICULO 782. – Los autores, cómplices, instigadores, encubridores y beneficiarios del contrabando de importación o de exportación responden solidariamente por los tributos pertinentes.

Nótese que este artículo -en consonancia con el art 638 y 727 CA- determina la base de la relación jurídica tributaria. En efecto, en el marco de este concepto la persona que realiza el hecho gravado resulta deudora respecto a los tributos impuestos por la legislación aduanera.-

En esa inteligencia una destinación de comercio exterior “regular” dará a conocer inmediatamente al deudor que será “autor del hecho gravado”. Pero, en casos de importación o exportación “irregulares” la determinación del autor no resulta tan clara y corresponde el análisis de este asunto, pues pueden resultar varios legitimados pasivos según las circunstancias.-

Surge de los artículos citados que en estos casos “irregulares” la determinación del sujeto pasivo de la obligación tributaria se debe determinar indirectamente a través de la relación de la persona sindicada con la mercadería en trato y, su rol en algunos de los sentidos que se explican adelante importará que resulte deudor tributario.-

Así pues el artículo 782 CA refiere como deudores a los “autores de contrabando”, “cómplices”, “instigadores”, “encubridores” y “beneficiarios”, de forma tal que, la relación de la persona con la mercadería en trato deberá resultar a alguna de las cualidades mencionadas.-

Debo aclarar que, independientemente del destino que tenga eventualmente la acción penal para la aplicación de las penas del art. 876 CA, de constatarse el hecho imponible corresponde la persecución de los tributos. En efecto, la introducción de la mercadería o su egreso de territorio aduanero por tiempo indeterminado, da lugar al nacimiento de la obligación tributaria y su persecución.-

Y lo destacable del asunto radica en que, las acciones para la determinación y aplicación de las penas por contrabando difieren de las acciones del estado para la determinación y aplicación de los tributos aduaneros en aquel caso.-

Es en esta inteligencia que corresponde el tratamiento enderezado a determinar la potencialidad de deudor tributario sobre alguno de los nombrados o involucrados, aunque resulten estos ajenos de la acción penal o su extinción.-

Facultades regladas de la DGA

Según art 2 Dto 618/1997 (29)

2) Son atribuciones del Director General de la Dirección General de Aduanas, además de las previstas en los artículos anteriores:

1. a) Ejercer todas las funciones, poderes y facultades que las leyes, reglamentos, resoluciones generales y otras disposiciones le encomienden, a los fines de determinar, percibir, recaudar, exigir, fiscalizar, ejecutar y devolver o reintegrar los tributos que gravan la importación y la exportación de mercaderías y otras operaciones regidas por leyes y normas aduaneras a cargo del organismo: interpretar las normas o resolver las dudas, que a ellos se refieren.

1. Ejercer las atribuciones jurisdiccionales que el Código Aduanero encomienda al Administrador Nacional de Aduanas.
2. Instruir, cuando correspondiere, los sumarios de prevención en las causas por delitos o infracciones

Pero debe recordarse que la obligación fiscal es una relación jurídica creada por la ley, en cuya virtud el contribuyente –sujeto pasivo- debe entregar al fisco –sujeto activo- una suma de dinero, cuando se cumple la situación de hecho prevista en la ley.

La causa constituye un elemento esencial de la obligación tributaria, del mismo modo que lo es la obligación civil en el derecho privado. Sin embargo, en derecho público, la causa tiene incluso mayor importancia que en el derecho privado, ya que se presenta como un elemento imprescindible para determinar la validez y el fundamento de los actos.-

Téngase en consideración que, en los tributos aduaneros, el sujeto pasivo, la alícuota, la base imponible y el monto líquido del tributo no se encuentran integrando los correspondientes hechos gravados, sino la consecuencia jurídica. Consecuencia jurídica que resulta independiente de la acción Penal de que se trate. Al respecto resulta categórico el artículo 1099 Cod. Aduanero (30)

ARTICULO 1099.- El sobreseimiento tendrá por efecto la desvinculación del imputado a los fines sancionatorios, pero no implicará la desvinculación del sujeto a los efectos tributarios, excepto que así se lo declarare expresamente, en cuyo caso la causa quedará concluida a su respecto.-

 Algunas definiciones

1.- Existiendo mercadería en plaza de origen extranjero, de no acreditarse su legítimo ingreso a plaza, se debe transitar, tanto el proceso de encubrimiento de contrabando como el infraccional por art. 987 Cod. Aduanero.- Ambos procesos son independientes pero no obstante ello requieren de una interacción coordinada del Servicio Aduanero con el MPF toda vez que en ellos convergen como comunes: penas, la misma mercadería y los tributos aduaneros.-

2.- Las nuevas facultades del MPF de prescindir de la acción penal o gestionar su extinción requiere, en delito de contrabando, de la conformación de un litisconsorcio forzosamente necesario con la participación de la DGA como parte e informante técnico.-

3.- El servicio aduanero podrá consentir o enervar la “disponibilidad de la acción penal” por principio de oportunidad dispuesta por MPF o, la propuesta de reparación base de la extinción de la acción. Para ello no solo tienen las vías de revisión sino que además puede proponer la conversión de la acción como dependiente de instancia privada y su continuación.-

4.- Se debe puntualizar que el concepto de reparación integral del daño que contienen el artículo 59 inc 6 Cod. Penal es un concepto cuyo basamento surge, en parte, de institutos del derecho civil. Esto dificulta su cuantificación cuando el hecho tienen consecuencias no solo patrimoniales, como el caso de contrabando, lo que hace imprescindible la actuación del servicio aduanero en miras a mensurar la maniobra.-

Sergio Rubén Caamaño

La presente importa un ensayo con opiniones personales y no representan la postura del organismo en el cual cumplo funciones