La omisión impropia o comisión por omisión en la discusión actual del derecho penal – Ab. Oscar Suarez Apolo (desde Ecuador)

1. Discusión Dogmática de la acción y omisión

1.1 Acción 

La concepción de la acción se originó en la doctrina causal y fue incorporada al sistema jurídico-penal moderno por Franz von Liszt y Beling. Sin embargo, no fueron los primeros en desarrollar la teoría de la acción, ya que en el siglo XVIII Ferdinand Klein ya había mencionado lo que ahora se define como acción. Aunque se les atribuye a von Liszt y Beling, Luden es considerado el verdadero fundador de la teoría de la acción, ya que abordó estos conceptos, incluida la omisión y la causalidad, antes que cualquier otro.

Según Jiménez de Asúa, la acción se define como “la expresión de la voluntad que, a través de un acto, genera una transformación en el entorno externo, o que, al no realizar lo esperado, mantiene inalterado ese mundo exterior, cuya modificación se espera”¹.

En ese sentido, la expresión de la voluntad era un componente esencial de la acción, según Franz Von Liszt, quien la definía como un impulso de la voluntad y la inervación muscular, concebida psicológicamente como el fenómeno de la conciencia que establece las causas. Inicialmente, la acción estaba compuesta por tres elementos:

1. a) la manifestación de la voluntad, para modificar el mundo externo,
2. b) el resultado
3. c) el nexo causal entre ambos.

A lo largo del tiempo, sin embargo, hubo desacuerdo entre diversas corrientes doctrinarias acerca del concepto de acción y sus componentes, un problema que persiste hasta nuestros días².

Sin embargo en la actualidad, la doctrina penal coincide en reconocer que la acción o conducta humana se trata de un componente independiente en la estructura y conformación del delito, sirviendo como fundamento para todos los demás elementos del mismo³.

Según Roxín, la acción, en su perspectiva personal, se define como una manifestación de la personalidad. En su enfoque, la acción abarca todo aquello que puede atribuirse al individuo como centro espiritual y anímico de la actividad.

Luzón Peña cuestiona el concepto personal de acción de Roxín al objetar la idea de que toda conducta atribuible al ser humano como centro espiritual pueda estar bajo el control consciente del yo. Critica especialmente la inclusión de efectos puramente corporales, somáticos o instintivos en esta definición, sosteniendo que la voluntad o el pensamiento deben originarse internamente y tener correspondencia con el entorno externo para considerarse una manifestación de la personalidad.

Zaffaroni, de igual forma cuestiona la definición de acción propuesta por Roxín al señalar que su concepto:

No siempre es neutral, porque en las omisiones siempre se espera algo, teóricamente se pueden hacer a diario las cosas más raras, como trepar a un poste de luz, abofetear a transeúntes inofensivos, etc. No hacer eso no es ninguna exteriorización de la personalidad ni ninguna acción, en tanto nadie lo espera⁴.

El autor, Zaffaroni, avanza en su descripción de la acción al afirmar que en la legislación penal resulta imposible hallar un concepto de conducta. Va más allá al rechazar cualquier definición de acción o comportamiento humano diseñada para su aplicación en el ámbito penal. Aboga por un concepto de conducta puramente ontológico y sostiene que el derecho penal debería alinearse con este concepto para alcanzar sus metas. Zaffaroni argumenta que el derecho penal evalúa acciones humanas, pero no las origina, y destaca que la acción humana sirve como fundamento común para todas las formas de conducta ilícita⁵

1.2 La acción y su relación con la omisión

La doctrina alemana desde siempre ha buscado equiparar el concepto de acción y omisión, así como fundamentar su punibilidad desde perspectivas filosóficas. Destacados pensadores alemanes, como Schopenhauer, han abordado esta cuestión al afirmar que tanto a través de la acción como de la omisión es posible perjudicar a la justicia y lesionar en igual gravedad bienes jurídicos, protegidos por el Derecho Penal, logrando resultados similares mediante la realización o no de ciertas acciones⁶.

En Alemania, surge la escuela clásica con figuras como Von Liszt, Beling y Radbruch. Para Von Liszt, la voluntad es fundamental tanto en la acción como en la omisión, definiendo la acción como la modificación intencional del mundo exterior perceptible por los sentidos. En este contexto, la acción se concibe como una expresión de la voluntad, mientras que la omisión se presenta como la ausencia de acción, un no actuar ni ser. Sin embargo, más adelante, Von Liszt amplía el significado de la omisión al establecer que también implica la no realización de una acción esperada, incluyendo en este «no hacer» la presencia de voluntad y resultado, estableciendo así una relación de causalidad similar a la de los delitos de acción⁷.

Este sistema buscaba crear un concepto dualista de acción que abarcara tanto la acción como la omisión. Sin embargo, recibió críticas dentro de la misma escuela. Beling y Radbruch compartían la idea de Von Liszt de que la omisión involucra la no realización de algo esperado, pero discrepían en cuanto al significado preciso de «omitir». Para ellos, lo crucial en el derecho no era simplemente «no hacer algo esperado», sino «no hacer algo ordenado», ya que de lo contrario se penalizarían todas las omisiones indiscriminadamente⁸.

En este contexto, Radbruch se mostraba en desacuerdo con la idea de un concepto unificado para la acción y la omisión. Para él, la voluntad carece de relevancia; lo crucial es la capacidad física para llevar a cabo la acción ordenada. En otras palabras, la esencia radica en la posibilidad física de actuar conforme a lo ordenado, incluso si el individuo posee la voluntad de hacerlo⁹.

El mismo autor sostenía que, si bien la definición de acción de Liszt implica la modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos, en la omisión no hay alteración alguna ni tampoco el movimiento muscular o la inervación muscular a los que Liszt hace referencia. Desde esta perspectiva, según Radbruch, no existe un único concepto lógico que pueda abarcar tanto la acción como a la omisión¹⁰.

Dentro del enfoque finalista y con Hans Welzel como principal exponente de esta corriente doctrinaria, la «acción humana» se define como la práctica de la actividad final. Según Welzel, la acción implica que el individuo, a través de su conocimiento causal, puede anticipar las consecuencias de su actuación, establecer objetivos y dirigir la consecución de dichos objetivos¹¹

A pesar de intentar asignarle un significado similar de «acción» a la omisión, este intento fue fuertemente objetado por su discípulo Armin Kaufman, quien argumentaba que la «acción final» no se adecua en los delitos de omisión, ya que, quien omite no es causal en relación con el resultado y, por lo tanto, no dirige ningún curso causal. Además, sostiene que, quien omite, no puede actuar de manera final, esto es, no puede fijar un objetivo, tampoco puede elegir los medios necesarios para alcanzar dicho objetivo; sin estos requisitos no puede existir una voluntad determinada en un resultado, para concretar una omisión en el mundo real¹²

Welzel, al intentar extender el concepto de acción para incluir a la omisión, propone que esta última, se trataría de una posible acción del autor. Así, Welzel reconoce la presencia de finalidad en la omisión, describiéndola como potencial. Sin embargo, Silva Sánchez critica esta noción al calificar la finalidad potencial como irreal, argumentando que se basa en criterios de posibilidad en lugar de certeza. En este sentido, sostiene que se activa una causalidad dirigida hacia una finalidad hipotética, representada e imaginada¹³.

1.3 La omisión y su relación con las teorías causales

1. Equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non
2. Causalidad adecuada
3. Ley causal necesaria
4. Causalidad hipotética

Las diversas teorías causalistas, de igual forma han enfrentado dificultades al intentar establecer una relación de causalidad en el contexto de la omisión, así como al buscar un concepto único que englobe tanto la acción como la omisión. En los delitos de omisión impropia, estas teorías no han logrado explicar cómo algo puede derivar de la ausencia de acción, planteando la cuestión de cómo puede surgir un resultado a partir de la nada¹⁴.

El problema que inicialmente se presentó en el ámbito de la acción también se trasladó a la omisión en las teorías del delito en Alemania, donde se adoptaba un enfoque similar para la acción y la omisión. Radbruch señaló que el concepto ontológico de acción no resulta adecuado para explicar la punibilidad de los delitos de omisión, ya que es difícil determinar cuándo una omisión puede considerarse causalmente vinculada a un resultado. En otras palabras, establecer una relación causal entre una omisión y un resultado se vuelve impracticable¹⁵.

Como presunta solución a este problema, surgió la noción de «Conditio sine qua non», que fue ampliamente aceptada por teóricos y la doctrina del delito. Esto implicaba que las teorías causales, basadas en realidades, causas o supuestos hipotéticos, resultan irrelevantes, ya que no es posible postular una relación causal entre la omisión y el resultado mediante términos como «cuasi causalidad» o «cuasi realidad». Estos conceptos se consideran meras especulaciones sin relevancia jurídica en el ámbito del derecho penal¹⁶.

Kaufmann, al abordar la existencia de la causalidad y su relación con las omisiones, plantea que, si bien es cierto que no existe una relación de causalidad directa en las omisiones, se puede hablar de una «causalidad potencial» o «causalidad hipotética». Esta causalidad se produciría en caso de llevar a cabo la acción posible que fue omitida¹⁷.

Morillo y de la Fuente, al referirse a la perspectiva de Kaufmann, explican que no hay una relación causal directa entre el individuo que omite y la acción que ha sido omitida. En este contexto, solo se establece una relación de causalidad potencial (Morillo & De la Fuente 95).

Ciertamente, la acción y la omisión son conceptos que se sitúan en categorías y principios diferentes, resultando incompatibles en el ámbito ontológico. Por lo tanto, cualquier perspectiva de la omisión basada en fundamentos ontológicos sería incorrecta, ya que estos carecen de validez para establecer la configuración de un delito de omisión.¹⁸.

Núñez sostiene una perspectiva similar al afirmar que la omisión se refiere a la ausencia de llevar a cabo una acción que el individuo tenía la capacidad de realizar. Sin embargo, destaca que no se puede hablar de una relación causal directa, ya que el sujeto no ocasionó el resultado, sino que se limitó a no evitarlo¹⁹.

En el ámbito de la doctrina penal, hay divergencias en cuanto a la solución de este problema: algunos abogan por abordarlo a través de la causalidad y su relación entre la conducta y el resultado, mientras que otros favorecen los fundamentos de la imputación objetiva. Luzón Peña, al tratar la omisión en delitos omisivos impropios, coincide con la importancia de la imputación objetiva al afirmar la existencia de un nexo jurídico entre omisión y resultado²⁰.

En la misma línea, el Profesor Bacigalupo comparte la perspectiva de Luzón Peña al negar la presencia de una relación de causalidad en la omisión. Bacigalupo argumenta que es incorrecto determinar si la omisión causó o no el resultado, ya que la cuestión central radica en no haberlo impedido a pesar de la posibilidad de hacerlo. En este contexto, sostiene que en los delitos por omisión, no hay un nexo causal entre el sujeto y el resultado²¹.

1.4 La omisión en el Derecho Penal

1.4.1  Clases de omisión 

1.4.1.1  Omisión propia o pura

Estas omisiones se refieren a situaciones en las que la sanción recae exclusivamente en la violación de un deber de llevar a cabo una acción. Este tipo de omisiones adquieren importancia en los delitos que se limitan a la realización de una actividad sin requerir la producción de un resultado concreto. Es imperativo que estas omisiones estén claramente definidas y tipificadas en la legislación penal correspondiente²².

En los delitos de omisión propia o pura, no hay una lesión directa a un bien jurídico en principio. Estos delitos se caracterizan por la ausencia de acción, simplemente se trata de no cumplir con un deber de respaldo hacia bienes jurídicos. En ocasiones, este deber implica la obligación de preservar bienes jurídicos en peligro, incluso en una omisión de denuncia, pero en otros casos, puede limitarse a no cumplir con obligaciones fiscales, no realizar contribuciones a la seguridad, o incluso consistir en omisiones administrativas sin implicar la preservación de ningún bien en particular²³.

La infracción de una orden no se percibe como una transgresión a los derechos subjetivos de otros, según este autor. De manera similar, el autor sostiene que la omisión adecuada es aquella que se limita a la falta de ejecución de una acción requerida por la ley, y propone denominar a este tipo de delitos como omisión simple²⁴.

1.4.1.2  Omisión Impropia o comisión por omisión 

En este tipo de omisión, es fundamental que el resultado haya ocurrido, y se requiere la conexión entre la omisión y la generación del resultado. Sin embargo, no se busca una relación de causalidad como en los delitos activos, sino más bien un vínculo de evitación, término utilizado por la mayoría de los expertos en la materia²⁵.

Roxin, explica que el delito de omisión impropia consiste en que su sanción proviene de un tipo de delito activo, y la pena está especificada dentro de ese mismo tipo. Un ejemplo ilustrativo sería el delito de homicidio por omisión impropia, como en el caso de una madre que permite que su hijo muera de hambre. En este escenario, la madre recibiría la sanción estipulada en la normativa penal para el delito de homicidio²⁶.

Según la perspectiva de Luzón Peña, los delitos conocidos como omisión impropia deberían ser designados como delitos de comisión por omisión. En este contexto, el autor explica que este tipo de delitos omisivos tiene características particulares, que incluyen:

1. La producción, a través de la conducta omitida, de un resultado de manera similar a los delitos de resultado mediante acción positiva.
2. La existencia de un deber jurídico especial para prevenir un resultado típico, denominado deber de garantía.
3. La justificación de la equivalencia con la conducta activa.

Según Luzón Peña (2016), la equiparación entre omisión y acción se logra a través de los criterios de aumento o generación del riesgo por omisión, teniendo en cuenta el ámbito normativo social y jurídico, es decir, desde la perspectiva de la imputación objetiva²⁷.

En este contexto, el mismo autor sostiene que, para establecer una equivalencia adecuada entre omisión y acción, la posición de garante es un factor crucial, aunque no la presenta como el único requisito para considerar a alguien como autor de un delito de omisión impropia. En este sentido, Luzón Peña establece que, para que una persona sea considerada autora de un delito de omisión impropia, debe poseer una obligación juríca llamada posición de garante jurídica²⁸.

Por su parte Spósito y Alfaro (2016) en relación con las ideas de Gimbernat Ordeig, se hace referencia al dilema central en la teoría del delito de omisión dolosa, el cual radica en la tarea de “establecer en qué circunstancias alguien que se abstiene puede ser considerado responsable del resultado de manera equiparable a si lo hubiera causado mediante una acción activa”²⁹.

1.4.2 Elementos objetivos propiamente dichos del tipo de la omisión propia

Posición de garante

Esta postura se sustenta en situaciones en las que a un individuo se le asigna una función específica de protección hacia un bien jurídico particular de otra persona.

Es esencial destacar que en los delitos de omisión impropia, el sujeto tenía la responsabilidad de evitar la ocurrencia de un resultado, basándose en deberes que él mismo ha asumido o que le son incumbentes. Esta obligación especial convierte al individuo en un garante, lo que significa que debe asegurarse de que el resultado perjudicial no se materialice, razón por la cual comúnmente se le denomina «posición de garante» desde una perspectiva dogmática.

Por su parte Roxin explica que es debido a este criterio que el individuo que se abstiene asume una responsabilidad jurídica, porque es el quien garantiza que el daño a un bien jurídico no se materialice y que la omisión sea equiparable a la realización del tipo penal mediante una acción³⁰.

1.4.2.1 Producción del resultado

La esencia del delito de comisión por omisión radica en la generación de un resultado; en otras palabras, este tipo de delito sanciona la falta de acción para prevenir el resultado.

En este contexto, la consumación del delito de omisión impropia se alcanza al provocar un resultado típico, y únicamente con la presencia de este resultado se puede afirmar la existencia misma de dicho delito³¹.

Por lo tanto, se requiere verificar el fallecimiento de una persona como consecuencia de un homicidio debido a la omisión de una acción salvadora, o la muerte de una persona como resultado de no prevenir un atentado, siendo necesario que dicho atentado pueda ser objetivamente imputado al sujeto que omitió actuar³².

1.4.2.2 Capacidad para evitar resultado

La doctrina predominante en la actualidad destaca la importancia de determinar, con un grado de seguridad casi absoluto, si el autor, al realizar la acción prescrita, podría haber evitado el resultado (capacidad física, intelectual, material o instrumental). Este tema ha generado intensos debates en la dogmática penal, y estas discusiones siguen siendo relevantes, como lo subraya el profesor Mir Puig.

Este autor sostiene que es imposible decidir con certeza absoluta si una acción omitida habría o no impedido el resultado dañino, ya que implica un juicio hipotético que lleva consigo una inevitable apreciación de error. A partir de esta problemática, han surgido dos enfoques principales en la doctrina. Uno de ellos sostiene que basta con que la conducta debida hubiera evitado el resultado con una probabilidad inmediata y cierta. El otro enfoque, desde la perspectiva de la imputación objetiva, argumenta que es suficiente que la acción esperada hubiera aumentado con seguridad las posibilidades de evitar el resultado, ya que estas posibilidades de evitación seguramente habrían reducido el riesgo³³.

Mir Puig, al igual que Bacigalupo, al explicar la capacidad de evitar un resultado como un elemento objetivo en la omisión impropia, llega a la misma conclusión al afirmar que no es imperativo demostrar una relación causal entre la omisión y el resultado. Aunque en los delitos de comisión la relación causal no es crucial para la imputación objetiva, lo que implica que no es necesario establecer dicha relación incluso en delitos de omisión. Además, proponen recurrir a criterios de causalidad hipotética como una posible solución a este problema³⁴.

Sin embargo, el profesor Luzón Peña  argumenta que la aplicación de criterios de causalidad hipotética o negativa para establecer la equivalencia entre la omisión y la acción, es decir, basarse en la idea de que si el garante hubiera llevado a cabo la acción prescrita, se habría evitado el resultado dañino con una probabilidad inmediata y segura, resulta incorrecto. Este enfoque parte de una premisa incierta, lo que podría violar el principio de «in dubio pro reo». Además, el autor señala que, incluso en las omisiones puras, sería posible evitar la ocurrencia de un resultado si la persona que omite hubiera realizado la acción debida. Sin embargo, esto no justifica considerar que este tipo de omisión sea equivalente a la acción positiva o pueda ser tratada como comisión por omisión³⁵.

1.5 El problema dogmático de la posición de garante como elemento fundamental de la equivalencia entre la omisión impropia y comisión activa

El dilema surge al tratar de establecer bajo qué circunstancias la falta de impedimento de un resultado es equiparable o equivalente a su comisión activa, es decir, cuándo el dejar morir es equiparable a causar la muerte. Por ejemplo, si una madre omite alimentar a su hijo, permitiendo que muera de hambre, algunos en la dogmática penal argumentan que su omisión equivaldría al grado de homicidio, sosteniendo que la sola violación de un deber jurídico especial ya implicaría equivalencia.

Otro desafío inherente a la comisión por omisión es que se trata de delitos de resultado, donde el comportamiento omisivo no está detallado en el tipo penal. El tipo simplemente describe y prohíbe tanto un actuar debido como un comportamiento omisivo, que también lleva consigo el resultado prohibido producido. Por esta razón, siempre se ha considerado que la omisión mantiene una equivalencia similar a la acción.

En cuanto a la doctrina, ha habido posturas que establecen una equivalencia entre causar un resultado y no impedirlo en el caso de la omisión, argumentando que la omisión puede ser considerada como causa del resultado. Según esta perspectiva, el no hacer algo cumpliría con el tipo de homicidio de la misma manera que la acción positiva, estableciendo así una relación de causalidad incluso entre estas dos modalidades.

Sin embargo, una corriente de la doctrina moderna sostiene que, desde la perspectiva de la causalidad, no se puede equiparar causar con no impedir, es decir, no es lo mismo que un individuo mate a otro que simplemente permita que muera, ya que algo no puede surgir de la nada³⁶.

La noción de la posición de garante ha sido objeto de debate desde las perspectivas de las fuentes formales y materiales. La primera sostiene que se fundamenta en un origen legal, contractual o en un actuar precedente. Sin embargo, esta clasificación ha sido objeto de críticas considerables, ya que no aborda adecuadamente la legitimidad material de las fuentes y sus límites. En este sentido, más adelante se introduce la noción de una fuente material que contempla tanto el contenido como una limitación a la posición de garante. Esta clasificación distingue entre una posición de garante basada en el deber de defender y proteger ciertos bienes jurídicos, y una posición de garante fundamentada en la supervisión de fuentes de peligro³⁷.

1.6 Teoría formal de las fuentes de garantía

La teoría formal de las fuentes, que, como se mencionó previamente, tuvo sus inicios con Feuerbach. Esta teoría plantea que se puede considerar que la omisión de evitar un resultado es equivalente a una acción positiva, siempre y cuando la obligación de evitar ese resultado esté establecida en la ley, un contrato o cuando el resultado sea consecuencia de la creación de un acto peligroso anterior por parte de quien omite actuar. Actualmente, esta situación se conoce como injerencia³⁸.

1.6.1 Crítica a las fuentes formales

Estas fuentes han sido objeto de críticas, ya que la mera violación del deber legal de actuar, ya sea establecido por la ley o un contrato, no determina automáticamente la infracción de la norma. Aunque esta teoría ayudaba a explicar los deberes de protección que los padres tienen sobre sus hijos, pierde sentido en casos como el del sobrino huérfano criado por su tía, quien no tendría ninguna responsabilidad legal ni deber por lo que le sucediera a su sobrino, generando así una situación injusta. Un escenario similar se presenta en la situación del novio que no evita el suicidio de su novia, donde no hay una posición de garante surgida de la ley o el contrato.

De igual manera, no existe ninguna obligación legal para el esposo cuando la madre le deja al cuidado de su hijo no reconocido por él. En este caso, si ocurriera alguna desgracia contra la vida del niño, según la teoría de las fuentes formales, esa muerte quedaría impune, ya que la ley solo obliga a los padres biológicos a cuidar de sus hijos³⁹

Zaffaroni sostiene que es inaceptable intentar preservar la legalidad penal mediante deberes derivados de otras leyes, como por ejemplo la ley civil, y no hay razón válida para transformar esos deberes en delitos penales en ausencia de una normativa específica. En otras palabras no es aceptable la construcción judicial de un tipo para imponer una pena cuando no existe un tipo legal establecido⁴⁰.

La posición de garante basada en un contrato también presenta problemas, ya que las formalidades de un contrato no pueden ser el factor determinante para considerar a una persona como tal. Por ejemplo, ¿qué sucedería con un profesor de natación o un salvavidas si el contrato que firmaron carece de validez debido a la ausencia de detalles o a errores en la fecha, o si no contiene la firma de uno de los contratantes? Según esta teoría, si omiten salvar la vida de un niño que se está ahogando, la circunstancia se volvería impune debido a un defecto formal en el contrato.

Por otro lado, no todas las obligaciones legales pueden ser consideradas como constitutivas de un deber de garante. Solo se aplica cuando el obligado tiene una posición de confianza que conlleva un deber particular de cuidado, vigilancia o protección. Siendo la confianza lo que importa y no únicamente la existencia del contrato en sí⁴¹.

1.6.2 El actuar precedente como limitante entre el delito de comisión por omisión y el delito imprudente

Según ciertos sectores de la doctrina, es común que los delitos imprudentes guarden cierta relación con los delitos de omisión impropia. En ambos casos, el delito imprudente se genera a partir de la violación de un deber de cuidado, al igual que en la omisión. En ambas situaciones, se trata de la transgresión de un tipo penal de naturaleza imperativa, es decir, de no actuar conforme a lo que la norma ordena.

Es común escuchar que la crítica de un delito de omisión impropia se relaciona con la transgresión de un deber de cuidado, la posición de garante y la generación o aumento de un riesgo jurídicamente reprobado. Estos conceptos se mencionan sin una explicación clara, lo que genera un problema de comprensión. Esta falta de claridad puede llevar a sentencias en casos específicos donde la arbitrariedad prevalece, resultando en decisiones que carecen de racionalidad en el ámbito del derecho penal⁴².

De igual forma Schuneman explica que:

“No se puede imputar resultado doloso a quien, cuando desencadenó el proceso       causal, no actuaba dolosamente, sino que se ingresa indefectiblemente en el campo del dolus subsequens”⁴³.

Dada la complejidad y los criterios discutidos anteriormente, la doctrina sostiene que el análisis desde la perspectiva de la creación de un riesgo previo no es tan sencillo al evaluar el reproche de un delito, ya sea como comisión por omisión o como delito activo imprudente. En el caso de un delito de comisión por omisión, simplemente la creación de un riesgo previo, que también puede surgir en un acto imprudente, podría ser suficiente según la fuente formal de garantía, lo que deja a discreción del administrador de justicia determinar y sancionar sin mayores consideraciones un delito de omisión que, comparado con un delito imprudente, tiene implicaciones más graves.

La cuestión central que se plantea con la injerencia es que la mera actividad previa, y no la omisión posterior de la acción que podría haber evitado el resultado, se considera como determinante de la lesión al bien jurídico protegido. Por lo tanto, el acto previo no determina la lesión del bien jurídico, sino que solo genera la exposición del mismo a un peligro.

El profesor Cristóbal Izquierdo aborda el concepto de injerencia en la comisión por omisión en comparación con la imprudencia activa mediante los siguientes ejemplos:

En el caso de un asesino que apuñala a su víctima y luego permite que se desangre hasta morir, ha perpetrado un delito de acción. No obstante, la omisión de contener la hemorragia resulta igualmente efectiva en la producción de la muerte. Similarmente, se presenta el caso del cirujano que realiza la incisión en el vientre de su paciente pero omite llevar a cabo las suturas necesarias para concluir con éxito la operación, lo que provoca una hemorragia y, eventualmente, la muerte. Aunque estructuralmente ambos casos son similares, la solución es incierta y su interpretación puede ser objeto de dudas⁴⁴.

En este contexto, el mismo autor argumenta que para resolver este tipo de problemas, es esencial considerar el momento en que adquiere relevancia jurídica la acción pertinente en el ámbito del derecho penal. En relación con los ejemplos anteriores, explica que en el caso del médico, cuando inicia su intervención quirúrgica con la intención de que el paciente se desangre, se trata de una acción eminentemente positiva. Sin embargo, si dicha intención surge después de realizar la incisión, la naturaleza de la situación cambia por completo y pasa al ámbito de lo que se conoce como comisión por omisión⁴⁵.

Por otro lado, en el contexto de los delitos culposos, Cristóbal Izquierdo sostiene que la determinación clave no debe centrarse en la intención del autor. En lugar de ello, aboga por evaluar si la acción negligente puede ser controlada durante su ejecución, o si dicha acción está sujeta a fuerzas naturales que se desencadenaron a raíz de las acciones previas del individuo⁴⁶.

Siguiendo una línea de pensamiento similar, la doctrina actual liderada por el penalista italiano Filippo Grispigno rechaza categóricamente la injerencia como fuente formal de la posición de garantía. Grispigno sostiene que aquel que, por negligencia, provoca un incendio no se transforma en autor doloso simplemente porque no lo extingue. Lo destacante de esta perspectiva es su énfasis en el elemento subjetivo del dolo, argumentando que este debe estar presente no antes ni después, sino precisamente en el momento de llevar a cabo la ejecución de la conducta. De lo contrario, un dolo posterior se convertiría en un «dolo subsequens»⁴⁷.

En este contexto, al aplicar la fórmula de Grispigni a un escenario específico, como el caso de una persona que, jugando con una pistola cargada, accidentalmente dispara causando una herida grave a su compañero, surge la pregunta de si el tratadista italiano consideraría al responsable del disparo como responsable únicamente por un delito imprudente. En esta perspectiva, Grispigni sostiene que quien causa una lesión por negligencia no se convierte automáticamente en autor doloso de la lesión o muerte simplemente por no atender al herido.

No obstante, este planteamiento genera un dilema adicional, especialmente en situaciones donde, tras el disparo imprudente, se crea un riesgo que se vuelve determinante para la lesión de un bien jurídico, como la vida. En este punto, la persona que realizó el disparo se convierte en garante de la vida de la víctima, generando así una obligación jurídica de actuar para evitar un resultado perjudicial. Este escenario se vincula con la noción de «creación de riesgo provocado», donde la misma situación inicial puede desencadenar tanto un delito imprudente como un homicidio por omisión, ya que ambas categorías de delitos implican un riesgo determinante para un bien jurídico.

En ese sentido, según la perspectiva presentada, la conexión entre un delito imprudente y un homicidio por omisión radica en la creación de un riesgo durante la situación inicial, que luego se convierte en la base para imputar responsabilidad por omisión impropia o comisión por omisión en casos posteriores.

Según lo expuesto por Cristóbal Izquierdo en 2006, al citar a Filippo Grispigni, se plantea la posibilidad de un concurso real de delito imprudente de lesiones junto con una omisión impropia de homicidio doloso. En esta situación, se cumplen los requisitos tanto para considerar las lesiones como imprudentes, como para verificar una comisión por omisión dolosa en relación con el homicidio. Es decir, se dan todos los elementos necesarios para clasificar las lesiones como culposas, pero también se cumplen los requisitos para imputar responsabilidad por omisión dolosa en el caso de homicidio, donde una acción previa genera la posición de garante⁴⁸.

Durante muchos años, ha persistido la búsqueda de consenso en cuanto a los hechos antecedentes que establecen una posición de garante y aquellos que generan una situación de peligro. Un ejemplo ilustrativo es el caso del conductor de un automóvil que atropella a una persona, dejándola gravemente herida, y luego opta por huir. Según esta teoría, se podría atribuir al conductor el delito de homicidio por omisión impropia. No obstante, la evaluación del riesgo creado por el conductor y si la omisión de prestar ayuda constituyó una circunstancia suficiente para provocar la muerte del peatón sigue siendo un dilema sin resolver⁴⁹.

En relación a este tema, Zaffaroni, al citar a Stratenwerth, destaca la falta de precisión de la injerencia como fuente de garantía en un escenario hipotético. Tomemos el caso de una fábrica de vehículos con defectos de alta peligrosidad que representan una amenaza para la seguridad del tránsito. En esta situación, según esta perspectiva, la probabilidad del resultado, ya sea del 3% o del 60%, carece de importancia cuando la víctima también tenía la capacidad y la responsabilidad de prever dicho resultado. En este contexto, el actuar precedente no puede considerarse como un deber de garantía⁵⁰

“Servir Alcohol, o consumir con otro, ¿genera obligación de evitar conducción en estado de ebriedad?; prestar sin menor sospecha una navaja a alguien que inesperadamente agrede con ella a un tercero, ¿obliga a su salvamento?”⁵¹

1.6.3 Fuentes materiales o funcionales de garantía

Armin Kaufman clasifica las fuentes de posición de garante en dos categorías principales. Por un lado, destaca el deber de controlar una fuente de peligro, y por otro lado, resalta la función de protección de un bien jurídico. Según su perspectiva, una persona puede asumir a) la función u obligación de proteger ciertos bienes jurídicos, independientemente de la fuente específica de peligro para ese bien. Además, también puede existir b) la obligación de controlar una fuente específica de peligro.

1.6.3.1 Función protectora de un bien jurídico

1. Por vinculación Familiar
2. Por comunidad de peligro o de riesgo
3. Por  asunción voluntaria de una función de protección
4. Por deberes de protección derivados de funciones orgánicas o funciones del cargo

Claramente, dentro de estas fuentes que definen la posición de garante, se observa que están de alguna manera establecidas tanto en la ley como en el contrato, particularmente en el principio de confianza. Este principio se basa en la idea de que la sociedad confía en que aquellos que ejercen control sobre un espacio específico se encargarán de gestionar los riesgos para terceros relacionados con objetos, animales, instalaciones o maquinarias. Además, se hace referencia al concepto de actuar precedente. En este sentido, ambas teorías, ya sea la formal o la material, comparten la noción de responsabilidad por omisión, la cual encuentra fundamentos en la ley, el contrato, la confianza y en un comportamiento anterior⁵².

En este contexto, es cierto que la teoría de las fuentes funcionales o materiales ha dado origen a la posición de garante, proporcionando un fundamento para la relación material entre el sujeto y el bien jurídico protegido. Sin embargo, persiste la confusión en cuanto a los criterios que determinan esta relación material, es decir, cómo se originan concretamente las funciones de protección, aseguramiento y control atribuidas al garante.

En esta línea de pensamiento, tanto las fuentes formales como las materiales o funcionales de la posición de garante no logran establecer de manera concluyente el fundamento de la responsabilidad para aquel que omite, y su equivalencia a la comisión activa.

En este sentido, se puede afirmar que la posición de garante simplemente identifica, a los individuos especiales que pueden ser responsables de un delito mediante comisión por omisión. Esto implica que este tipo de delitos tiene una característica especial y no cualquiera puede ser garante, sino solo aquellas personas que ocupan dicha obligación jurídica.

 La posición de garante ayuda a establecer de alguna manera el primer requisito necesario para lograr la equivalencia material entre una omisión impropia y la comisión activa, pero no constituye un único requisito para equiparar una omisión al grado de comisión.

1.7 La cláusula de equivalencia entre la omisión y la comisión

Como se ha indicado, la presencia de la calidad de garante no es la única condición necesaria para la existencia de un delito de omisión impropia. Además, se debe evaluar si el delito en cuestión tiene una base dogmática que permita equiparar una conducta omisiva al grado de comisión, lo cual es conocido en la doctrina como la cláusula de equivalencia o correspondencia, según la doctrina penal alemana.

En ese contexto, Huerta Pozo explica que “la correspondencia requerida entre la omisión y la realización del tipo penal mediante una acción es una condición extra que debe cumplirse para considerar que el autor de la omisión debe ser responsable por la realización del tipo legal correspondiente”⁵³.

Según Cerezo Mir, para considerar que se está frente a una omisión impropia, es necesario que la omisión sea “equivalente a la acción de acuerdo con el sentido del texto de la ley, es decir, que se ajuste al contenido de lo injusto específico del correspondiente delito de acción”⁵⁴.

El requisito buscado según la dogmática penal es una equivalencia valorativa, lo que implica que no cualquier acción en una omisión susceptible de imputación puede ser adecuada para producir el resultado típico. Por el contrario, solo una acción con las características específicamente descritas en el tipo penal puede ser considerada equivalente. En otras palabras, la falta de prevención del resultado solo puede ser equiparada valorativamente con la realización positiva si el resultado se materializa de acuerdo con lo exigido por el tipo penal. Solo de esta manera se puede establecer una correspondencia valorativa entre una omisión impropia y una comisión.

Cuando se aborda la cuestión de la equivalencia entre acción y omisión, es esencial establecer requisitos que sean idénticos tanto para la acción como para la omisión. De lo contrario, estaríamos tratando con algo similar, pero no se lograría una plena igualdad o equiparación entre ambas.

Una considerable parte de la dogmática penal no otorga gran importancia a los criterios formales de las fuentes de garante, de hecho, algunos los reemplazan, pero no descartan el criterio material. En cambio, destacan el requisito de la equivalencia como un criterio mucho más significativo y fundamental al momento de equiparar una omisión al grado de comisión. Desde esta perspectiva estructural, argumentan que la existencia del delito de comisión por omisión depende en gran medida de este requisito⁵⁵.

Núñez Paz explica que para evaluar la equivalencia entre acción y omisión impropia, es necesario considerar tanto el comportamiento y la acción prohibida como el deber jurídico de prevenir el resultado. La mera presencia de la posición de garante sobre las fuentes formales o la injerencia no es suficiente para lograr la equivalencia⁵⁶

De alguna manera, el requisito de la equivalencia actúa como un freno a la expansividad que implica la posición de garante. Al mismo tiempo, organiza los aspectos a tener en cuenta al momento de establecer una equivalencia entre la acción y la omisión. Por lo tanto, simplemente constatar la existencia de la posición de garante no es suficiente para establecer la equivalencia; se deben considerar otros factores, como el comportamiento, la acción prohibida y el deber jurídico de evitar el resultado.

De acuerdo con Luzón Cuesta, cuando hay un movimiento corporal activo, se está ejerciendo control sobre la causa o motivo del resultado. Este mismo principio debe aplicarse a la omisión, lo que significa que, para que exista una comisión por omisión, no es suficiente la posición de garantía; también se debe considerar la capacidad de dominar la causa o razón del resultado. En la mayoría de las posiciones de garante, según este enfoque, no existe un dominio efectivo del sujeto sobre el resultado, especialmente en aquellos casos en los que la obligación jurídica de actuar se ha creado por medio de la injerencia, desde la perspectiva de este autor y profesor, establecer una equivalencia entre una omisión y una comisión activa a través de la posición de garante y sus fuentes es altamente difícil. En cambio, considera más pertinente abordar correctamente la equivalencia desde los criterios de la imputación objetiva, como la creación de un riesgo penalmente relevante⁵⁷

No obstante, surge la incertidumbre y la controversia al determinar dónde encontrar los elementos de la equivalencia. Un ejemplo es cuando, en el delito de estafa, el autor no engaña activamente, sino que permite que el error ocurra o persista. En este caso, se deberá examinar tanto el ámbito del injusto como el de la culpabilidad. Es necesario considerar si el autor ha inducido de alguna manera el error o ha abusado de la confianza, especialmente si esta es estrecha⁵⁸.

1.8 La imputación objetiva como posible solución para establecer responsabilidad mediante omisión o comisión

En la actualidad, se lleva a cabo un debate entre dos perspectivas respecto al concepto de omisión. Por un lado, se encuentran aquellos que defienden un enfoque ontológico de la omisión, mientras que, por otro lado, existen quienes respaldan un concepto normativo de la misma. Los partidarios de este último enfoque basan sus argumentos inclusive en posturas sociales y jurídicas.

En el centro de esta discusión se encuentra la noción de la posición de garante, que actúa como un determinante para establecer la equivalencia entre la acción y la omisión. Este concepto tiene sus raíces en la teoría causalista-naturalista. Sin embargo, se busca esta equivalencia únicamente a través de la obligación jurídica, sin que exista consenso entre los doctrinarios respecto a la determinación de la causalidad, la relación o el nexo causal, en la omisión.

Sin embargo Zaffaroni expresa su desacuerdo con las teorías que niegan o buscan reemplazar a la causalidad, junto con los criterios propuestos en el esquema Liszt-Beling. Señala que en las últimas décadas, se han realizado esfuerzos para encontrar una respuesta que sustituya la causalidad en este esquema por un nuevo concepto objetivo. Este nuevo concepto debe cumplir la misma función imputativa para todas las formas típicas, dando lugar a lo que se conoce como las teorías de la imputación objetiva⁵⁹

Roxín por su parte sostiene que la causalidad es innecesaria para la imputación objetiva. Según su enfoque, para atribuir responsabilidad al autor, se debe investigar si su conducta ha generado un aumento del riesgo más allá de lo permitido. Esto se establece siempre y cuando el resultado pueda haberse producido a pesar de un comportamiento correcto.

En este contexto, la imputación objetiva emerge como una solución a los desafíos asociados con la causalidad en la dogmática jurídica. La dogmática ha desarrollado diversas teorías con el propósito de abordar las dificultades inherentes a la atribución de responsabilidad en delitos de comisión por omisión. En este sentido, la teoría de la imputación objetiva se destaca como posiblemente la más adecuada y efectiva en comparación con la teoría eminentemente naturalista conocida como causalidad.⁶⁰.

La imputación objetiva busca superar la limitación de la causalidad al introducir criterios normativos. En otras palabras, no se limita a identificar la relación de causalidad o el nexo causal para llevar a cabo la imputación, sino que también requiere la determinación de criterios normativos que se apliquen a dicha imputación. Por lo tanto, más allá de la mera existencia de una relación causal entre el resultado y la conducta, es necesario verificar si existe una relación jurídica desde el plano normativo para sustentar la imputación.

En este marco, basándose en las explicaciones de Roxín y Jakobs, la teoría de la imputación objetiva se basa en los criterios de la finalidad de la norma y su protección, así como en la disminución del riesgo. Con estos fundamentos, se busca una reconfiguración de la concepción del delito, alejándose de la simple atribución de resultados o de la relación entre una acción natural y su consecuencia.

La esencia de esta teoría radica en la idea de que un resultado puede ser objetivamente imputado a una persona solo cuando esta ha generado el riesgo jurídicamente desaprobado. De este modo, se establece que la imputación objetiva se centra en la búsqueda de la finalidad del tipo y de la norma, evaluando si el hecho en cuestión se ajusta a los tipos de acciones que la norma penal pretende evitar. En resumen, la imputación objetiva aborda los desafíos planteados desde perspectivas predominantemente normativas.

En este contexto, la aplicación de la imputación objetiva no se limita a la distinción entre delitos de acción y omisión, sino que se propone integrarlos dentro de un sistema penal unificado. Esta teoría es extensible a todos los tipos de la parte especial de la norma penal, abarcando tanto delitos de resultado como de peligro, así como los dolosos y culposos. De este modo, resulta aplicable tanto a los delitos comisivos como a los de omisión, así como a los de resultado y en grado de tentativa.

En cuanto a la explicación proporcionada por Jakobs, la teoría social de los roles simplifica la comprensión de la imputación objetiva al afirmar que los resultados a los que se refiere el sistema penal no son simples consecuencias naturales, sino que representan lesiones a las reglas de vida sociales que están compuestas por normas. Según Jakobs, estos resultados deben tener una naturaleza jurídico-penal para ser merecedoras de pena alguna por parte del derecho penal.

La doctrina que respalda la imputación objetiva sostiene que los mismos criterios que nos ayudan a resolver delitos de comisión son igualmente aplicables para abordar los delitos de omisión impropia. A diferencia de la doctrina mayoritaria, que reconoce la existencia de una relación entre la conducta omisiva y el resultado, pero insiste en que esta relación debe ser de naturaleza jurídica, lo que se conoce como imputación objetiva.

En este contexto, en los delitos de omisión impropia no es necesario establecer primero el requisito de causalidad antes de examinar la imputación objetiva. La clave reside en determinar si el resultado producido puede ser objetivamente imputado a la conducta omisiva. En consecuencia, es crucial identificar los requisitos que hacen factible o no la imputación del sujeto. Esto puede incluir la disminución del riesgo, la creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante, la generación de un riesgo prohibido, el aumento del riesgo permitido o la aplicación de la norma dentro del ámbito correspondiente.

Lo fundamental para la imputación objetiva no es la forma en que se lleva a cabo la conducta, ya sea como acción u omisión desde una perspectiva naturalista, sino el deber jurídico que se transgrede con dicha conducta. En otras palabras, al imputar un delito, la distinción entre hacer y no hacer carece de relevancia. Lo que realmente importa es determinar si el autor, a través de su conducta, ha violado la norma que estaba obligado a cumplir, teniendo la capacidad de hacerlo⁶¹.

En este enfoque, resulta ilógico diferenciar entre la acción y la omisión al establecer la infracción del deber. En lugar de analizar ontológicamente un hecho, se aboga por examinar el comportamiento desde una perspectiva social y normativa penal para evaluar si ha habido o no una pugna con la norma.

Algunos dogmáticos, como Polaino Orts y Eloísa Quintero, argumentan que establecer una distinción entre comisión y omisión no solo resulta contradictorio, sino que también infringe el principio de igualdad ante la ley. Se señala que a situaciones normativamente equivalentes se les atribuyen consecuencias jurídicas diferentes. Por estas razones, sostienen que carece de sentido contemplar una disminución de la pena, incluso en ocasiones obligatoria, en la sanción de los delitos de omisión⁶².

1.9 La posición de garante y sus fuentes son innecesarias para establecer equivalencia entre la comisión y la omisión.

Como se evidenció previamente, la ley y el contrato son consideradas obsoletas, por lo que nos enfocaremos en la tercera, esta es “el actuar precedente”. Para la doctrina que postula que la posición de garante es un requisito fundamental para equiparar la omisión al grado de comisión, estaría reconociendo la injerencia como un elemento exclusivo de la omisión. Esto se debe a que la posición de garante se exige únicamente para atribuir responsabilidad en casos de omisión impropia, a pesar de que la injerencia también puede encontrarse en delitos de comisión “imprudentes”. Es decir, la posición de garante por injerencia no puede constituirse como una figura autónoma para los delitos de omisión impropia porque no depende necesariamente de una obligación jurídica; y, a su vez puede manifestarse tanto en una omisión como en una comisión. Además, no es necesario que esté explícitamente establecida en cada tipo penal, ya que se sobreentiende, de manera similar a la culpa y el dolo en delitos comisivos activos. Estas dos últimas figuras como el dolo y la culpa también se aplican, por analogía, a los delitos que involucran tanto acciones como omisiones.

En cambio con los criterios de la imputación objetiva es más equitativo determinar la culpabilidad de una persona en un delito de comisión por omisión, ya que se debe comenzar por verificar si, a través de la omisión, se ha generado o aumentado el riesgo prohibido. Además, es necesario constatar que haya existido un control y dominio efectivo sobre dicho riesgo, que este riesgo haya dado lugar a un resultado, y que dicho resultado esté específicamente descrito en el tipo penal establecido por la normativa jurídica. Estos criterios son aplicables de manera independiente a la presencia o ausencia de una obligación jurídica.

Diferentes doctrinas presentan perspectivas divergentes sobre la relevancia de la posición de garante en la determinación de la obligación de ejercer el deber de evitación. Uno de estos enfoques es el del profesor Diego Luzón Peña, quien considera que la posición de garante es crucial para identificar a aquellos obligados a cumplir con el deber de evitar un resultado lesivo a bienes jurídicos protegidos, de lo contrario, se correría el riesgo de condenar a cualquier persona indiscriminadamente. En contraste, el profesor Jakobs sostiene que la posición de garante carece de relevancia para la punibilidad por delitos de comisión por omisión.

Es importante destacar que los temas abordados, como la posición de garante, la relación de causalidad, la equivalencia y la imputación objetiva, no son exclusivos para establecer la imputación en delitos de comisión por omisión. Estos puntos también generan debates continuos en el contexto de la comisión activa de delitos.

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Ab. Oscar Suarez Apolo