El olor ante el registro: Cuando la publicidad marcaria tensiona la confidencialidad empresaria – Lic. Lenis Vargas Badillo (desde Colombia)
Una marca olfativa, en un sentido estricto, es la pretensión de que un olor — no una palabra, no un logo, no un sonido— opere como signo distintivo: y que el mercado lo reconozca como “esto viene de tal empresario”. Es una idea seductora porque se apoya en una verdad comercial: recordamos con la nariz, a veces más rápido que con la vista. Pero también es una idea jurídicamente incómoda, porque el derecho de marcas vive de la publicidad del registro, mientras que los olores —y, sobre todo, su composición— suelen vivir mejor en el silencio.
En Colombia, el punto de partida no es el escepticismo sino la habilitación: el régimen andino no cierra la puerta a los olores. Si el signo es apto para distinguir y es susceptible de representación gráfica, puede ser marca; y entre los ejemplos de signos potencialmente marcarios aparecen los olores (Comunidad Andina. (2000). Decisión 486: Régimen Común sobre Propiedad Industrial, art. 134, pp. 31–32).
Esa “posibilidad” normativa, sin embargo, no equivale a una “viabilidad” práctica. La pregunta decisiva no es si el ordenamiento tolera la marca olfativa, sino si el solicitante puede atravesar dos filtros que se comportan como una pinza: (i) la distintividad (y su correlato, la no funcionalidad), y (ii) la representación (y su correlato, la inteligibilidad pública).
La distintividad en olores tiene una fragilidad peculiar: el olor tiende a confundirse con el producto o con su función. Si el aroma es natural o inherente (perfumes, aceites esenciales), si es un “aroma de enmascaramiento” para hacer más agradable el bien, o si es un olor común del sector (limón en limpiadores), el signo se desliza hacia lo funcional, lo necesario o lo habitual, y entonces deja de individualizar para convertirse en ventaja competitiva indebidamente monopolizable. Esa lógica no es un capricho académico: aparece de forma reiterada en la discusión internacional y, con matices, ha sido asumida como criterio orientador en Colombia al citar la experiencia del Comité Permanente de la OMPI sobre nuevos tipos de marcas. ( Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). (2006). New Types of Marks (SCT/16/2), párr. 48, pp. 9–10 )
El matiz importa: la propia SIC – Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia advierte que esos listados provienen de doctrina internacional (SCT/16/2), que “no pueden tenerse por normativa”, y que sus ejemplos son “meramente ilustrativos”; por eso, no cabe hablar de taxatividad. En otras palabras, no existe una regla de “tres causales cerradas” para negar olores; existe, más bien, una pauta de razonabilidad: no convertir en marca lo que el mercado necesita libre para competir. (Superintendencia de Industria y Comercio. (s. f.). Concepto rad. 11-075464-00001-0000)
Si la distintividad es la primera cuesta, la representación es la pared. En el derecho comparado europeo, el caso Sieckmann se volvió el referente inevitable precisamente porque formula el estándar con el que se mide la “publicidad” del signo: el registro debe permitir que autoridades y terceros determinen el objeto de la protección con claridad y precisión. El Tribunal fue tajante al descartar los atajos más intuitivos: “una fórmula química no representa el olor…, sino la sustancia”; y, además, ni la fórmula, ni la descripción verbal, ni el depósito de una muestra —ni su combinación— satisfacen, por sí, los requisitos de claridad, precisión y objetividad. (Superintendencia de Industria y Comercio. (2011). Concepto 11-30326 (13 de mayo de 2011), desarrollo comparado y referencia a criterios tipo Sieckmann, pp. 8–9.) El mensaje de fondo es casi institucional: si el registro es un sistema de seguridad jurídica para el tráfico, la representación no puede depender de impresiones subjetivas, ni de soportes volátiles, ni de códigos que solo unos pocos entienden.
Hasta aquí, la historia parecería cerrada: si lo que se ofrece es descripción+fórmula+muestra, Europa dijo no; y si Colombia exige representación gráfica, el olfato se quedaría en la puerta del registro. Pero el giro interesante es que la SIC ha debido negociar, en su doctrina administrativa, con el hecho de que el régimen andino no prohíbe los olores y, por tanto, el examen no puede convertirse en una denegación automática. En el Concepto 11-30326 (13 de mayo de 2011), la Oficina Asesora Jurídica hace el recorrido comparado, incorpora el estándar Sieckmann y resalta la dificultad global para fijar métodos uniformes.
En el Concepto radicado 11-075464 (Actuación 440; folios 6;), la misma Oficina, al responder una consulta más “operativa”, define cómo se “materializan” los tres requisitos (perceptibilidad, distintividad y representación), y deja una frase que, leída con cuidado, abre una ventana pragmática: “la descripción (…) podría llegar a ser una forma de representación gráfica admisible”, siempre que sea “íntegra, clara, precisa y comprensible” y que haga parte de ella la fórmula química. Y añade, con una consecuencia procesal directa, que el documento a publicar para permitir oposiciones sería precisamente esa descripción íntegra y comprensible del olor que se pretende registrar. (Superintendencia de Industria y Comercio. (s. f.). Concepto rad. 11-075464-00001-0000).
Esa apertura no es menor: traslada el centro de gravedad desde la pregunta “¿qué es filosóficamente un olor?” a la pregunta “¿qué debe poder entender un tercero cuando lee el registro?”. Es, en el fondo, una apuesta por la publicidad inteligible. Pero también deja un problema técnico-jurídico que no conviene subestimar: cuanto más “íntegra” sea la descripción, mayor es la probabilidad de que la representación termine revelando información sensible sobre composición, procesos o know-how; y cuanto más “científica” sea la representación, mayor el riesgo de que deje de ser “comprensible para la generalidad” de fabricantes y consumidores (la propia SIC utiliza ese estándar de comprensibilidad general). Esa tensión es exactamente la que se observa en el debate que circula hoy en redes: registrar una marca olfativa exige transparencia; proteger un secreto empresarial exige confidencialidad. No es una frase bonita; es una colisión de lógicas.
De hecho, la Decisión 486 protege el secreto empresarial, pero con una advertencia que enmarca toda estrategia: no es secreto la información que “deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial”. Si el camino marcario obliga a divulgar, el secreto se debilita por definición. Y esto no es solo teoría: el documento nuevo insiste en que la autoridad no puede, por vía de concepto, anticipar cómo decidirán otras dependencias en casos concretos (por debido proceso y distribución funcional de competencias). Traducido a lenguaje de negocio: no hay garantía de que el solicitante “controle” cuánto termina revelando, ni de que el resultado sea registrable tras asumir ese costo informativo.
El ejemplo de la clase 3 (cosméticos) muestra cómo se juega la disputa en la práctica. Es común escuchar —y aquí aparece el riesgo de un lugar común— que “en cosméticos todo huele, así que no se puede”. La SIC, sin embargo, hace una precisión importante: en una resolución anterior no se decretó una irregistrabilidad automática para clase 3; se advirtió una “alta probabilidad” de que el olor sea parte integral de las características esenciales del producto. Y la cita que trae el Concepto 11-075464 es reveladora, porque coloca el problema en la distintividad intrínseca: “los productos de la clase 3… por lo general, están dotados de olores”. La puerta, entonces, no está clausurada: queda entreabierta para el caso —difícil pero imaginable— en que el olor no haga parte esencial del producto y, además, sea percibido por el público como indicador de origen y no como atributo utilitario.
En paralelo, el derecho comparado también se ha movido, aunque no necesariamente hacia una solución para los olores. La Unión Europea eliminó la exigencia estrictamente “gráfica” y la reemplazó por un estándar tecnológicamente neutral: que el signo pueda representarse “de cualquier forma… y no necesariamente por medios gráficos”, siempre que la representación sea clara, precisa, autosuficiente, accesible, inteligible, duradera y objetiva. La Directiva (UE) 2015/2436 y el Reglamento (UE) 2017/1001, leídos juntos, muestran la intención política: modernizar soportes sin renunciar a la seguridad jurídica del registro. Pero, justamente por eso, el cuello de botella sigue siendo el mismo: ¿qué forma de representación de un olor satisface esos adjetivos sin convertir el registro en un laboratorio cerrado para expertos?
Aquí aparece el “modelo indio” que hoy despierta curiosidad: la aceptación de una marca olfativa en India para neumáticos con olor “reminiscente a rosas”, apoyada en una representación matemática tipo radar que asigna intensidades a siete dimensiones olfativas (floral, frutal, amaderada, etc.). (World Intellectual Property Organization. (2026). India’s first smell mark: Sumitomo rose-scented tires). En términos narrativos, parece la solución perfecta: convertir una experiencia subjetiva (oler) en un dato comunicable (vector). En términos jurídicos, sin embargo, todavía queda por probar si esa técnica produce, en el registro, la misma seguridad que produce una partitura para un sonido o un Pantone para un color. La experiencia europea enseña cautela: el problema no es que el olor sea “invisible”, sino que el registro debe permitir delimitar el derecho con precisión frente a terceros, sin margen excesivo de ambigüedad.
Visto desde Colombia, el debate más útil no es imitar fórmulas extranjeras sino tomar en serio el estándar de la SIC: publicidad comprensible para el mercado y aptitud distintiva real. El documento nuevo es especialmente valioso porque aterriza la discusión en tres decisiones estratégicas que, a menudo, se esconden detrás del entusiasmo por “ser el primero”: primero, si el olor es realmente no funcional y no inherente al bien o servicio; segundo, si la distintividad puede demostrarse (y aquí la distintividad adquirida por uso suele ser el camino más realista); tercero, si la representación necesaria para el registro compromete el secreto empresarial hasta el punto de hacer más sensato otro mecanismo de protección (secreto, competencia desleal, contratos de confidencialidad, o incluso patentes si hay materia patentable). En ese triángulo, la marca olfativa deja de ser una rareza “de vitrina” y se convierte en un dilema de arquitectura jurídica: cuánto se publica para ganar exclusividad, y cuánto se reserva para conservar ventaja competitiva.
Y tal vez esa sea la lección más sobria: en marcas olfativas, el derecho no solo pregunta “¿puede registrarse?”, sino “¿qué costo informativo y probatorio está dispuesto a asumir el empresario para que terceros entiendan —sin oler— qué es exactamente lo que no pueden usar?”.
Dr. Lenis Vargas Badillo
Abogado y Profesor Universitario de Pregrado y Posgrado en derecho de las nuevas tecnologías, Derecho de la Propiedad Intelectual y Contratación.
Candidato a Doctor en Derecho aplicado a las Nuevas Tecnologías.
Magister en Derecho Comercial Nacional e Internacional, Contratación Internacional y Negocios internacionales.
Con cursos en profundización en Lenguaje de programático Python y JavaScript, React Básico (Start Coding), React Avanzado (Start Coding), Node.Js (Start Coding), Diseño y Despliegue de IA, Gobernanza de la Inteligencia Artificial, Gobernanza de Datos.
Bogotá – Colombia
Correo: lenisb.abogado@gmail.com
