LAS CONSECUENCIAS DE LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO. AVANCE DE UN ANÁLISIS INTEGRAL -Dr. Gustavo Beade
LAS CONSECUENCIAS DE LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO. AVANCE DE UN ANÁLISIS INTEGRAL
Dr. Gustavo Beade
1.- INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto realizar un breve análisis, que buscará arribar a explicaciones lógicas, respecto de las consecuencias que se generaron en nuestro país, debido a la existencia dentro del mismo plexo normativo de leyes especiales que brindan soluciones en relación a las personas jurídicas contradictorios entre sí (la referencia es a la ley penal tributaria -ley nro. 24.769- y al Código Aduanero -ley nro. 22.415-).[1] Este conjunto de normas bien podría llamarse derecho penal económico -lo que así ocurrirá durante este texto- dado que las leyes detalladas supra conforman gran parte de la competencia histórica del fuero en lo Penal Económico de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires[2].
La exposición será dividida en tres planos de observación en los que necesariamente se hará hincapié en la controversia que tiene como hilo conductor a todo el trabajo. El primero de ellos versará sobre una sucinta explicación sobre la participación del Estado argentino en la política económica del país durante los últimos veinte años, y sobre su posición actual en dicha materia. Esto permitirá observar luego, como este trayecto de dos décadas, conjuntamente con las modificaciones que allí se produjeron, influyó notablemente en las decisiones tomadas por los restantes poderes estatales durante aquellos años y en las que se toman en la actualidad respecto de la responsabilidad de las personas jurídicas. En el segundo estrato se analizará la cuestión desde un punto de vista legislativo, en donde se procederá a realizar un estudio comparativo entre las normas colisionantes, para observar las diferencias e inconvenientes que se presentan para la aplicación de las mismas.
Por último, el estudio recaerá sobre las instituciones judiciales, tratando de explicar cómo las conclusiones extraídas de los puntos precedentes influyen notablemente dentro de toda esta estructura jurídica.
2.- LA FUNCION DEL ESTADO Y DE LA EMPRESA EN MATERIA ECONÓMICA. PASADO Y PRESENTE.
El Estado[3], desde el regreso de la democracia y por algunos años, tuvo una participación en el mercado económico que puede calificarse como activa. Durante esta época – década del ochenta – su participación era sumamente importante y abarcaba el manejo de la totalidad de los servicios públicos (agua, luz, gas, correos teléfonos, etc.), así como también los ferrocarriles y subterráneos, para citar sólo algunos ejemplos. Acercándonos a la década del noventa, el Estado sufrió un cambio trascendental en la función que desempeñaba en muchos órdenes, pero en especial en materia económica. Su posición dominante y monopólico mutó hacia una participación secundaria, asimilable a la de un órgano de contralor, mediante la gran cantidad de privatizaciones llevadas a cabo y la necesidad estatal de desprenderse de cuanta prestación o servicio tuviera en su mano.
Este cambio señalado impone realizar un análisis de las consecuencias que esta nueva función -desarrollada por el Estado a partir de 1990- produjo en todos los niveles.
Así, debe considerarse que una de las principales consecuencias de la nueva función del Estado fue que éste se vio inmerso en una situación que debemos denominar estado de necesidad[4], idea que puede asimilarse al concepto existente en la Teoría del Delito, pero que aquí se formula como un concepto estrictamente vinculado a la economía del país.
Esta convención propuesta[5], tuvo dos importantes intereses en pugna en esta instancia. Por un lado hallamos el estricto cumplimiento de las normas previstas en la legislación vigente; por el otro, mantener el crédito y las florecientes inversiones extranjeras que en el sistema financiero resultaban de gran importancia.
Esta tesis se explica de la siguiente forma: la decisión estatal de aplicar sanciones (o al menos efectuar controles estrictos a través de DGA) a las empresas de origen extranjero, por delitos como contrabando por ejemplo -cuya sanción podría recaer sobre las personas jurídicas[6]– llevaría con gran certeza a la desaparición o muerte en el giro comercial de cualquier empresa penada. El efecto inmediato se da por cuanto, probablemente los empresarios extranjeros / nacionales, presidentes, dueños, accionistas mayoritarios etc., de dichas firmas, no verían con buen grado ese tipo de sanciones, sino sólo como inconvenientes para el desarrollo y avance de sus inversiones[7].
Quizá este dato no debería aportar demasiado en el tema en estudio, sin embargo las consecuencias que traería aparejado este accionar estatal hubieran resultado de gran dañosidad para la economía local. Ello en virtud de que estos inversores se habrían sentido despreciados, hostigados, perseguidos, por la conducta contraria a sus intereses económicos que el Estado a través de decisiones de política criminal llevaba adelante. Esto traería como consecuencia el traslado inmediato de sus inversiones hacia tierras más “permisivas” en materia legal.
En todo caso si se trata de aplicar sanciones, la preferencia de estos hombres de negocios es que éstas sean pecuniarias y que no recaigan sobre los entes ideales sino sobre sus representantes legales, pudiendo ser esto previsto desde el punto de vista contable, como así también modificable desde la fungibilidad de los hombres lo que permite efectuar sustituciones en los puestos de conducción de sus empresas. Esto criterio ha sido expuesto por Hans-Joachim Hirsch que dice: “…la punición de las personas individuales que actúan por la empresa ni siquiera afecta a éstas en forma sensible, dado que la empresa puede restituirle la multa y no pocas veces esto entra en los cálculos, de antemano, al cometer el hecho punible…” [8]
También esta idea ya había sido expuesta por Jaime Malamud Goti, diciendo respecto del tenor de la sanción que debe aplicarse lo siguiente: “…se hace claro que para obtener el efecto preventivo buscado, el castigo esperado debe estar corporizado en una muy grave sanción, impuesta a la sociedad. De lo contrario, esta sanción sólo comportará una compensación o tasa que se paga al Estado por haber delinquido…”[9].
Dada esta posibilidad normativa por aplicación de sanciones como las previstas en el Código Aduanero por ejemplo, quizá el Estado, hubiera quedado desprovisto de inversiones extranjeras, importantes para el funcionamiento de nuestro país, generándose una situación probablemente caótica[10]. La posibilidad de que esto ocurriese hizo que se creara una realidad ficticia mediante una economía inviable utilizada por las empresas extranjeras en beneficio propio, transformando todo en un sueño que culminó abruptamente en diciembre del año 2001[11]. No hubo muchas dudas respecto de la opción a elegir: la aplicación de la legislación vigente quedó de lado.[12]
Esta importante decisión de contenido meramente político, en la que se tuvo que optar por un interés o por otro, nunca se hizo pública. La sociedad nunca participó en su conjunto de esta decisión y de sus posibles consecuencias, tal vez, tampoco hubiera podido hacerlo deslumbrada por los avatares del primer mundo que supimos habitar[13]. Pese a la demora, y a la luz de los recientes acontecimientos ocurridos[14], podemos interpretar que la decisión fue tomada muchos años atrás y ahora, por estos días, se está exteriorizando hacia la sociedad (!). Por cierto, el poder ejecutivo no fue el encargado de dar la mala noticia, este privilegio fue reservado, en este caso, para el poder judicial[15]. Pese a ello, esta no parece ser una función de su exclusiva competencia, dado que en algunas oportunidades también es encargado de transmitir al resto de los ciudadanos las ¿buenas? noticias.[16] Aquí se puede observar como claramente una decisión de política criminal, es decir la que refiere no impulsar la aplicación de una norma de acuerdo a lo que la misma establece, trajo consecuencias muy amplias, en las que extrañamente termina tomando parte, decidiendo y legitimando la situación planteada otro poder, tal como se ha expuesto precedentemente, el judicial. Más claro: una decisión de política económica que tuvo como objetivo crear un sistema económico en donde los capitales foráneos tuvieran preponderancia, trajo como consecuencia dejar de lado la ejecución de los debidos controles y la aplicación de normas vigentes (Código Aduanero).
Así, se deriva la consecuencia inmediata de aplicar las sanciones a las personas físicas, tal como lo prevé entre otras, la ley penal tributaria y no sancionar directamente a la persona jurídica. Es por esto que el Estado en su nuevo rol de observador, fue y es negligente al omitir sancionar a quienes incumplen la normativa vigente, siendo en algún sentido víctima de lo que podemos denominar una “tiranía” de las leyes del mercado representadas por las empresas que obligaron a actuar dentro del concepto de “estado de necesidad” explicado. Dentro de este razonamiento, no se puede desconocer que existen también altos índices de corrupción en relación a la función de control que se determina en forma dolosa. Pero los problemas no sólo son de política económica, sino también obedecen a otro tipo de cuestiones, más relacionadas con conceptos jurídicos, analizados a continuación.
3.- LAS INCONGRUENCIAS LEGISLATIVAS
La colisión entre las normas señaladas se presenta, por cuanto una de ellas, la ley 24.769, en su art. 14, no sanciona directamente a las personas jurídicas sino, por el contrario, centra su responsabilidad, atribuyéndole la condición de obligado y le impone sanciones (pena de prisión) a: “…los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes etc., que hubiesen intervenido en el hecho…”
Por otra parte el Código Aduanero prevé en los arts. 876 inc. i), 886, 887 y 888 sanciones expresas a las personas jurídicas[17]. En el caso particular del art. 876 inc. i), su redacción impide cualquier otro tipo de interpretación dado que la misma expone una dureza bastante singular con las personas de existencia ideal, en virtud de que allí se prevé:
“…el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal…”
Observamos de este modo, que el Poder Legislativo, sancionó dos leyes dentro de un mismo marco jurídico (denominado aquí derecho penal económico), en las que contradictoriamente se sanciona a las personas jurídicas en una, y no en la otra. En este razonamiento puede inferirse que en el orden interno, está asegurado a través de la ley penal tributaria que las personas jurídicas no recibirán sanción alguna, garantizando impunidad en esta especie. Las sanciones en dichas circunstancias recaerán -exclusivamente- sobre las personas físicas responsables de las firmas denunciadas.
Por otro lado dentro del orden externo, en lo referido a la importación / exportación de mercaderías el control será más severo con las personas jurídicas, imponiendo penas graves que, en algunos casos como los detallados precedentemente, supondría la muerte de la sociedad de que se trate.
Surgen algunos interrogantes en torno a este déficit legislativo. Cuales fueron los motivos por los que la legislación no recogió[18] las discusiones académicas sobre el tema[19], ahora abundantes en nuestro medio, es uno de ellos.
Otra conclusión parcial que puede derivarse del sentido que tendría tener una norma más severa y que sancione directamente a las personas jurídicas, si como se analizó en el acápite precedente nunca hubo intención de llevar a cabo su cumplimiento efectivo por decisiones de política criminal (traslucidas en la falta de controles) llevadas a cabo en el marco de situaciones de extrema emergencia económica, tal como se explicó en el punto 1) . Tampoco hubo intentos de adecuar la legislación en conjunto hacia un criterio de responsabilizar a las personas jurídicas, ni tampoco en sentido contrario.
El desconcierto que se produce es relevante dado que se genera una dicotomía que no puede resolverse en el ámbito judicial.
4. LAS RESTRICCIONES QUE SUFRE EL PODER JUDICIAL
El poder judicial (representado por los tribunales en lo penal económico y penal tributario) no se encuentra en el mejor lugar para aplicar las leyes que se vienen referenciando. Probablemente, hace ya más de una década este poder estatal, está limitado en su accionar por algunas razones que a continuación veremos.
En primer lugar surge como principal inconveniente, la mala técnica legislativa, que como hemos expuesto, por un lado permite sancionar a personas jurídicas, mientras que por otra la responsabilidad es de los representantes de las mismas, es decir personas físicas, lo que equivale a decir que no surge de la legislación un criterio a seguir respecto de esta cuestión. Ello sin considerar que la jurisprudencia no es pacífica en el tratamiento del tema y que la doctrina especializada carece de criterios uniformes respecto de como tiene que resolverse la cuestión.[20]
Las demoras y los problemas propios del sistema judicial por otra parte, se combinan con las deficiencias de las normas señaladas y se traducen en un cúmulo de causas a las que no se le puede dar una solución conforme a derecho. Ello así en virtud de que quienes llevaron adelante el delito tributario en un momento determinado probablemente no sean quienes se encuentran a cargo de la firma denunciada al momento de prestar declaración indagatoria por ejemplo. Esto se transforma en la imposibilidad de hallar rápidamente a quienes habrían sido los verdaderos responsables de las empresas investigadas y en el caso de ser habidos, la dificultad se basa en poder probar su efectiva participación en las maniobras ilícitas, circunstancias, entre otras que constituyen problemas serios para quienes dirigen las investigaciones judiciales. Estos inconvenientes traen como consecuencia la conclusión de procesos de manera abrupta -por prescripción- luego de varios años, habiendo tenido un trámite procesal difuso y sin rumbo alguno.
Así abundan ejemplos de este tipo, que se acumulan necesariamente a los problemas morales que los jueces tienen a la hora de juzgar. Esto debe ser explicado de la siguiente forma: las reservas que los magistrados pueden tener, al momento de emitir un fallo, devienen de las derivaciones que trae el sancionar a personas jurídicas en virtud de que el cierre de empresas implica aumentar la tasa de desocupación del país en forma significativa, y el cierre de una fuente de trabajo entre otras consecuencias de ese estilo, circunstancias, por cierto inestimables e incalculables por estos días. Estas dudas en principio no deberían conformar un impedimento a los efectos de aplicar la ley penal, pero dada la situación en general del país, la misma resulta importante al momento de tomar decisiones procesales determinantes.
5.- ALGUNAS CONCLUSIONES
La situación descripta, a simple vista, parece difícil de ser modificada. Corresponde decir que, algunas de las circunstancias planteadas en el marco de este texto probablemente, sean permanentes, pero otras por cierto, pueden ser superadas. Es posible que este estado de necesidad referenciado, exista, no exista o nunca haya existido. Es relevante afirmar que las alternativas económicas, se han modificado, y este puede ser un punto de partida para enmendar hechos – equivocados si se observan sus resultados- llevados a cabo en el pasado.
En este sentido y por los motivos expuestos a lo largo del trabajo parece conveniente inclinarse por adecuar la legislación vigente, hacia parámetros que permitan responsabilizar a las personas jurídicas. Sin entrar en detalles, dado que no es el objetivo del trabajo determinar que tipo de sanción es la que debe aplicarse[21], ni cómo debe actuarse al respecto procesalmente, es importante inclinarse -aunque más no sea intuitivamente- a favor de que las mismas se apliquen al ente ideal a fin asegurar el cumplimiento de las normas vigentes, situación que en la actualidad -evidentemente- no ocurre. No está claro, tampoco como debe llevarse a cabo esta tarea, pero la respuesta al interrogante que aquí se plantea puede encontrarse en base a la aplicación de soluciones que provienen de la dogmática jurídico penal. Se observa que las soluciones se plantean desde dos puntos diferentes: por un lado, el modelo de doble imputación defendido por David Baigún[22], y por el otro la utilización de conceptos vertidos por Günther Jakobs[23], para aplicarlos respecto de las personas jurídicas, criterio este materializado por Silvina Bacigalupo[24] y por Percy García Cavero entre otros. Estos podrían significar avances tendientes a una unificación legislativa que permita la sanción efectiva de las personas jurídicas.
Las propuestas de esta última vertiente (Bacigalupo; García Cavero) han quedado bastante controvertidas, puesto que el punto de partida elegido para desarrollar su tesis, ha sido modificada sustancialmente a la luz de lo que el propio Jakobs ha dicho recientemente[25].
Pese a ello, estos aportes no pueden ser soslayados a fin de intentar modificar esta situación de inseguridad jurídica y judicial que reclama con urgencia un criterio único que pueda aplicarse sin ningún tipo de condicionamiento.
Dr. Gustavo Beade
III. – JORNADAS EN PERFECCIONAMIENTO EN LA INVESTIGACIÓN DE DELITOS PENAL ECONÓMICOS ORGANIZADO POR LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN “ el Juicio: tratamiento de casos complejos”. Tercera Parte
Alicia Lopez
La Contadora Alicia López dedicó su exposición al “Lavado de Dinero”.
Así reseñó que la Convención de Viena 1988, y su relación con la primera tipificación del delito de lavado de dinero, y las descripciones contenidas en sus verbos típicos.
Consecuentemente, señaló, que cada país ha destinado dinero para la investigación en lavado de dinero, creándose diferentes agencias. Particularmente, en Argentina, la investigación e inteligencia de este tipo de conductas delictivas está a cargo de Unidad de Información Financiera en coordinación con otras agencias.
Aclaró que la relevancia y los esfuerzos sobre esta materia data desde hace 18 años. El objeto de estos esfuerzos – dijo la disertante – se cumplen principalmente a partir de aquellas investigaciones que se inician tras haber detectado el origen de un activo ilícito y con frecuentes elementos transnacionales (los lavadores no cometen el delito dentro de un único marco jurídico por motivo de conveniencia), por lo que la Dr. López destacó la importancia de una ágil cooperación entre las agencias del mundo.
Asimismo, explicó que en Argentina la nueva ley 25.246, es de una redacción poco feliz, debido a que tipifica el delito de lavado como un encubrimiento agravado (el art 278 en ningún momento habla de “lavado de activos”, toma solo los verbos típicos). Gravamen dispuesto por un criterio de monto.
Si bien los delitos que resultan ser los que se configuran con conductas precedentes al lavado de dinero, la UIF, solo tienen competencia para investigar en sede administrativa el lavado de activos provenientes de ciertos delitos.
La Dra. López , destacó que diferentes inconvenientes en el trabajo de investigación de la UIF .
Finalmente la Contadora López resaltó los amplios márgenes que dispone el art 278 y exhortó al compromiso serio de investigar todo activo que carezca de fundamento lícito genético.
Osiris Lemos
Concentró su exposición en la “Suspensión de juicio a prueba” o también llamada “Probation” con relación a las leyes penales especiales tributarias y la influencia de determinados fallos que fueron “ Leading Case” ( Kosuta).
En primer término, el Dr. Osiris Lemos, destacó que la ley de creación del instituto establece ella misma, que la aplicación de la suspensión del juicio a prueba no alterará los regímenes especiales, siendo procedente su aplicación a la Ley Penal Tributaria 23.771 y 24.769.
El Dr. Lemos recalcó el error de considerar que el art 14 de la derogada ley 23771 y el art 16 de la ley 24769, tienen por fin recaudar; aún cuando en realidad el bien jurídico tutelado sea la Hacienda Pública, lo que éstas normas buscan, es inducir el cumplimiento de las obligaciones tributarias atento que el pago y aceptación de la deuda debe ser total.
Asimismo, con referencia a la Cámara de Casación Penal de la Nación, hizo referencia a la Doctrina ( Kosuta) de la “ probation”en el año 1999, la cuál determina las condiciones para la procedencia (pena no mayor a 3 años de prisión, delito sin pena de inhabilitación y la no oposición del Ministerio Público Fiscal)
Finalmente el disertante resaltó que los alcances de lo resuelto por el Tribunal de Casación no resultaría ser vinculante para el cuerpo de fiscales pero sí para los jueces, y exhorta a la búsqueda de razonabilidad en el caso concreto para determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba.
Vidal Albarracín
Por su parte, abordó cuestiones que se relacionan con “El Código Procesal Penal y los delitos económicos” incluyendo en la temática a la “La Responsabilidad Penal de las personas jurídicas” en función de los artículos 888 y 876 del Código Aduanero”.
Con referencia al Código Procesal Penal, el Dr. Vidal Albarracín destacó que el mismo no tuvo en cuenta los delitos económicos, especialmente los aduaneros, al determinar el plazo de instrucción (art. 207 cuatro meses). Para éstos delitos es menester un plazo mucho mayor en virtud de su especialidad y complejidad. Y agregó “Es necesario un proceso especial para los delitos especiales”.
Sobre la Responsabilidad penal de las Personas jurídicas destacó que mientras la dogmática penal ( en general ) no la admite, otra vertiente ha tratado de adaptar la teoría del Delito receptando la doble persecución.
Asimismo, recalcó que el Derecho Positivo Argentino, por medio de sus leyes especiales tratan “la responsabilidad del que actúa por otro”, sin llegar directamente a responsabilizar a las personas jurídicas.
Citando a precedentes como el fallo “SEVEL”, el disertante, resaltó que es posible la imputación de delitos penales a personas jurídicas.
A tal efecto expuso que aún cuando no esté expresamente previsto en el Código Aduanero, éste se infiere de sus artículos 888 y 876 inc. g) e i).
En este orden de ideas, señaló que el artículo 888 establece la posibilidad de responsabilizar penalmente a una persona jurídica condenándola al pago de penas pecuniarias, la imputación es directamente a la sociedad, es la propia sociedad la que comete el ilícito y es sancionada.
Por otra parte, resaltó que el artículo 887 establece una responsabilidad indirecta sobre la sociedad al ser susceptible de responder solidariamente por los delitos cometidos por sus dependientes, agregando que es imperativa la correcta interpretación de ésta norma, ya que en el supuesto, la responsabilidad indirecta y solidaria de la sociedad es de carácter civil y dicha persecución debe ser congruente con la sanción.
Concluyendo, el Dr. Vidal Albarracín expuso la problemática del choque de intereses que se provoca cuando se cita a indagatoria al representante de la sociedad imputada o sospechada ya que, al Director o Socio Gerente, se lo somete a dos declaraciones una a título de representante de la sociedad y otra en nombre propio.
Mario Villar
Se avocó exclusivamente al principio “in dubio pro reo”, destacando su doble aspecto; sustancialmente como principio de culpabilidad y procesalmente como principio de inocencia.
Recalcó que el aspecto más importante es el procesal y más relevante aún su aspecto cuantitativo; la cantidad de duda que es necesaria para absolver y la cantidad de duda que es necesaria para despejar toda condena.
Así, analizó que el aspecto de cantidad lo determina la tolerancia o el factor social y expuso que en la Argentina existe el criterio de certeza simple para no absolver, es decir la indubitable convicción de culpabilidad.
Mario Costa
El panelista se dedicó a analizar los inconvenientes en la investigación en los delitos complejos, recurriendo al Derecho Comparado a fin de establecer generalidades en la investigación, respecto a la carga de la prueba en las tramitaciones judiciales en los EEUU que tienen por objeto la investigación de los delitos ambientales.
Octubre 2005
k Abogado (UBA), actualmente colaborador en la comisión de “ Elementos de Derecho Penal y Procesal “ en a cargo del Dr. Ricardo Hunis, cátedra a cargo del Dr. David Baigun. Colaborador en el proyecto de investigación a cargo del Dr. Gustavo Meirovich, y propiciado por la misma cátedra, cuya temática se refiere al Derecho Penal Ambiental, próximo a ponerse en ejecución. Interviniente en el seminario de Derecho Penal a cargo del Dr. Marcelo Sancinetti.
[1] Cabe efectuar la aclaración que este trabajo esta lejos de reflejar la discusión dogmática sobre la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, demasiado amplia, y compleja para ser abarcada en estas páginas. Ello, sin perjuicio de la bibliografía citada infra, la que de ninguna manera agota la problemática mencionada. Este trabajo, por cierto, es menos pretencioso y solamente tiene por objeto, volcar algunas intuiciones respecto de la contradicción mencionada, la que no siempre es advertida por los especialistas en el tema, y en caso de serlo no es valorada a mi entender de ninguna forma, según veremos más adelante.
[2] Actualmente estas leyes tienen sus fueros de instrucción diferentes: los delitos previstos en la ley penal tributaria son de competencia exclusiva del fuero penal tributario, desde que el mismo fuera puesto en funciones en el año 2003, mientras que las conductas establecidas en el Código Aduanero siguen perteneciendo a la órbita del fuero penal económico.
[3] Se opta por utilizar el vocablo, “Estado” pese a su amplitud, sólo para reflejar en forma más clara, en definitiva, las decisiones tomadas exclusivamente por el Poder Ejecutivo en el marco de lo que se denomina “política económica”.
[4] No debe tomarse literalmente el concepto “estado de necesidad” como el creado por la dogmática jurídico penal, porque quizá su aplicación no sea factible en esta especie. Entiendo, que si deben considerarse la característica fundamental que presenta dicha causa de justificación en lo que se refiere a la ponderación de dos bienes en pugna y la elección de uno de ellos, en perjuicio del otro.
[5] Concepto compartido entre otros por Bernd Schünemann.
[6] Por intermedio del art. 876 i. del Código Aduanero que dispone el retiro de la personería jurídica y en su caso la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio.
[7] Es evidente que las firmas multinacionales que deciden proyectarse hacia nuevos horizontes (Sudamérica por ejemplo), lo hacen habiéndose asegurado previamente cómo van a ser los términos de su “estadía” en los países elegidos. Deben pactarse (¿con el Estado?) ciertas condiciones antes del desembarco, que deben cumplirse, a fin de evitar que estas empresas tengan que efectuar erogaciones no planificadas, que puedan perjudicar el margen de ganancia proyectado.
[8] Hirsch, Hans Joachim, La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, trad. de Patricia S. Ziffer en “Anuario de derecho penal y ciencias penales – Ministerio de Justicia e Interior, Madrid”, 1993, págs. 1099 a 1124.
[9] Malamud Goti, Jaime, Política Criminal de la Empresa. Cuestiones Alternativas, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p.54.
[10] Esta afirmación solamente busca reflejar la orientación económica seguida por los sucesivos gobiernos durante los últimos 30 años y el pensamiento de quienes condujeron los carriles económicos de este país.
[11] Realmente, “todo” fue un sueño, o mejor dicho una realidad paralela, dado que increíblemente a partir de diciembre de 2001 comenzaron a aparecer situaciones que hasta ese momento y durante su proceso de gestación no fueron advertidas por la sociedad (¿un engaño? ¿otro más?). Durante los diez años anteriores socialmente se interpretó realmente que formábamos parte del primer mundo, que las grandes corporaciones internacionales se instalaban aquí dado que se trataba de un país en desarrollo, que la economía era firme (recordar la tan metada “estabilidad”), así también como nuestra moneda (un peso = un dólar), que había posibilidades de tener crédito en cualquier parte, pudiendo así conformar un plan de vida proyectando ideas a largo plazo. Nada de eso fue real, sólo grandes actos de irresponsabilidad institucional que trajeron consecuencias muy graves. La extrema pobreza de gran cantidad de la población, la desocupación generada por el vaciamiento de empresas extranjeras, la desaparición total de la industria nacional, el descreimiento en los representantes políticos etc., no representan situaciones que puedan configurarse súbitamente, sino que fueron conformándose a lo largo de años, tomando cuerpo, cuando terminó este espejismo o mejor dicho cuando sobrevino el fin del “pan y circo” de los años noventa (!).
[12] Sobre este tipo de decisiones estatales, basadas en cuestiones de mercado económico, por cierto, absolutamente cuestionables dice Marcelo A. Sancinetti: “El Estado entra así en el negocio de lo más conveniente, o de los que a algunos les parece tal; es decir: su parámetro ya no es la justicia, sino el mercado.” (Observaciones críticas sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado al “testigo de la corona” (“¿arrepentido?”) publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N°7, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 796). El concepto es reiterado con cita a Günther Jakobs en la página 804, nota 18.
[13] Aunque excede el marco del texto se puede decir que más allá de que la realidad indicaba que nadie percibía o percibiría las consecuencias de estas decisiones, la sociedad (pueblo), sólo está habilitada a expresarse según la manda constitucional, mediante el voto, dado que tal como dice la Carta Magna “el pueblo no delibera ni gobierna”. Este dogma repetido hasta el cansancio en manuales y libros, visto las consecuencias que trajo aparejadas, funciona como un corcet que limita los movimientos y las posibilidades de acción popular. La sociedad debería de alguna forma tener algún tipo de participación más activa en este sentido, que aunque este no hubiera sido el caso, en el futuro podría derivar en soluciones algo diferentes.
[14] Tal como se hizo mención previamente, la creación de esta realidad paralela fue merced a grandes actos de irresponsabilidad institucional durante aquella década del noventa (mediante decisiones tendientes a favorecer intereres económicos extranjeros), cuyas consecuencias pueden advertirse por estos días. Son innumerables los acontecimientos que podrían sintetizar este concepto, pero quizá el ejemplo más claro lo constituye el denominado “corralito financiero”, medida de política económica que suprimió el derecho constitucional de propiedad de muchos ciudadanos, sobre sus ahorros depositados en todos los bancos del país. Esta medida vale decir, permitió la subsitencia de gran cantidad de entidades bancarias tanto nacionales como foráneas.
[15] La referencia esta dada por el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bustos”, que convalidó una decisión de política económica por sobre los intereses legítimos de los ahorristas. El fallo en cuestión fue publicado junto con comentarios de diversos juristas en “Suplemento Especial. Pesificación de los Depósitos Bancarios” de La Ley el 28 de octubre de 2004.-
[16] En este sentido debemos mencionar el fallo de la CSJN “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.” publicado en el diario La Ley, el 21 de junio de 2005.
[17] Artículo 886 inc. 1) se aplicarán las penas previstas para el autor del delito de contrabando, de su tentativa o de su encubrimiento, según el caso, a quien hubiere determinado directamente a otro a cometerlo o al que tomare parte en el ejercicio del hecho o prestare al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse. Inc. 2) el que cooperare de cualquier otro modo de la ejecución del hecho y el que prestare una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio de la mitad.
Artículo 887.- Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a estos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasiones de sus funciones.
Artículo 888.- Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios limitadamente responsables responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la Comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición.
[18] A propósito de las reciente reformas de la ley penal tributaria y del código aduanero.
[19] Sin perjuicio de que las discusiones académicas son abundantes en nuestro medio, la gran mayoría de los trabajos dedicados a la criminalidad económica, no advierten o probablemente no consideren relevante la contradicción normativa que aquí se señala. Veamos, entre los primeros se encuentra el trabajo de Carolina Robiglio, quien establece que “… someter a proceso a la persona jurídica solo puede deberse a diversas causas. Si no puede perseguirse a la persona física en virtud del fallecimiento o de la prescripción de la acción a su respecto, nada obsta a la prosecución de la acción contra la persona jurídica sola, pero distinta sería la situación si no pudiera determinarse un autor del hecho, en cuyo caso, podría no ser posible sancionar penalmente a la empresa, dependiendo de la previsión que al respecto contenga la norma penal en trato. A la inversa, si la persona jurídica es la que se extinguió, por ejemplo, por liquidación, podrá seguir la acción contra las personas físicas que intervinieron en el hecho. (“La autoría en los delitos tributarios”, Buenos Aires, Ad-hoc, 2004, pág. 273); En otro caso se advierte la divergencia de normas pero se le otorgan a las mismas razones de ser erradas -según el criterio que aquí se sostiene- dado que la cuestión no se circunscribe solamente a razones de política criminal sino que la cuestión es más amplia y global, así por ejemplo Diego Leif Guardia dice: “De esta manera vemos que, si bien en la teoría aún hoy se sigue discutiendo acerca de la viabilidad o no de aceptar la capacidad de delinquir de los entes colectivos, en la legislación se aprecian referencias concretas a sus conductas y se les aplican penas a ellas en algunos casos, o bien a sus órganos en otros. Sea como fuere, lo que se advierte es la falta de uniformidad de criterio al legislar acerca de la cuestión, percibiéndose que las leyes se van sancionando conforme a cuestiones de política criminal del momento, sin reparar en un adecuado tratamiento dogmático del asunto” (A propósito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas publicado en “Revista de Derecho Penal 2002-2. Estafas y otras defraudaciones II”, Rubinzal-Culzoni Editores); En el mismo sentido aunque con una propuesta de modificación de la situación actual se pronuncia Esteban J.A. Righi en el libro Los delitos económicos, Ad-Hoc, 2000, quien dice “Existiendo necesidades de política criminal que justificaban la adopción del principio societas delinquere potest y dado que el modelo concebido para las personas físicas no permitía ser aplicado a las personas jurídicas, nuestro punto de vista fue que era necesario delinear pautas para crear otro sistema o en todo caso adaptar el existente a las modalidades de una corporación, criterio que en lo sustancial seguimos manteniendo”. Por otra parte y entre los que no observan ninguna diferencia entre ambos tipos penales ver: Fellini, Zulita, Problemas de imputación penal en el ámbito de las personas jurídicas en “Revista de Derecho Penal, Estafas y otras defraudaciones II”, Rubinzal – Culzoni Editores 2000-2 y también en el mismo sentido, es decir únicamente descriptivo en relación a la legislación nacional Rodríguez Estévez, Juan María, El Derecho Penal en la actividad económica: planteos del bien jurídico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998; Advirtiendo la diferencia que expone este trabajo, pero sin efectuar valoración al respecto: Borinsky, Mariano, Derecho penal económico y de la empresa. Prólogo de David Baigún, Ad-Hoc, 2004, Buenos Aires, págs. 55/56 . Por último manteniendo una posición similar a la que este trabajo sustenta pero, sólo analizando la situación respecto del derecho penal aduanero confrontar: Vidal Albarracín, Héctor Guillermo Delitos Aduaneros, Mario A. Viera Editor, 2004, p.399 y ss.; recientemente aunque solamente considerando como tipo penal sancionador de las personas jurídicas el art. 876 inc.i del C.A., cfr. Orce, Guillermo Disolución de la persona jurídica y muerte de la persona física: dos causas análogas de extinción de la acción penal (nota a fallo), publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nº11, julio 2005, Lexis Nexis, p. 969. Otros trabajos directamente no sólo no distinguen entre los diferentes tipos de sanciones, sino que además los clasifican -en forma errada según lo que aquí se propone- en una nueva categoría que denominan derecho penal administrativo. Entre este tipo de trabajos se destaca el de María Laura Garrigós de Rébori, Carolina Morales Deganut y Virginia Sansone, llamado Origen y evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, publicado en Fellini (dir.) “Temas de Derecho Penal Económico y Responsabilidad de las Personas Jurídicas” Tomo I, Grün Editora, 2004, p.158 y ss.
[20] Cf. por todos, Fellini, Zulita (dir.) Temas de Derecho Penal Económico y Responsabilidad de las Personas Jurídicas cit., en donde se exponen los criterios mas diversos de imputación a las personas jurídicas.
[21] Para tomar esta decisión es necesario previamente conocer el estado actual de la discusión debiéndose abordar una gran cantidad de bibliografía, excediendo esto el objetivo de este texto.
[22] Cf. Baigún, David, Responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo teórico), Editorial Depalma, Buenos Aires, 2000.
[23] Al respecto ver: Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª edición, corregida. Traducción de Joaquín Cuello Contreras / José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, 6/44.
[24] Cf. Bacigalupo, Silvina, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Bosch, Barcelona, 1998. También publicado en nuestro país con el mismo titulo en el año 2001, bajo el sello editorial Hammurabi.
[25] Cf. por todos el trabajo del profesor alemán ¿Punibilidad de las personas jurídicas? en Montealegre Lynett, Eduardo (coord.) “El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs.”, Universidad Externado de Colombia Bogotá, 2003, págs. 327 y ss. en especial y dejando sentado el criterio aquí mencionado ver nota 7. Asimismo para un acercamiento a las consecuencias de esta controversia mencionada ver el n°1 del Suplemento de Derecho Penal Económico de la Revista Aduana News.
