Hay pretensiones fiscales que se refutan con la ley en la mano y hay otras que, además, se refutan solas, con sólo seguirlas hasta donde inevitablemente conducen. La que aquí se examina pertenece a la segunda especie.
La Dirección General de Rentas de Tucumán fiscalizó a una persona humana – accionista de una sociedad anónima dedicada al cultivo de cereales, a servicios agrícolas y a otras actividades conexas – por los períodos 2020, 2021 y 2022 del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. El contribuyente había declarado su actividad personal de locación de inmuebles, pero no los dividendos que le distribuyó la sociedad. El Fisco entendió que esos dividendos eran el fruto de una colocación de capital, los encuadró en el código de actividad Servicios de financiación y actividades financieras n.c.p., determinó el gravamen y, por si fuera poco, aplicó multas equivalentes a dos veces el impuesto supuestamente omitido.
El Tribunal Fiscal de Apelación revocó la determinación y las multas[1]. Sostuvo que el accionista no ejerce actividad alguna y que el dividendo no es contraprestación onerosa de nada. La sentencia es correcta. Pero no es mi intención comentarla. Me interesa demostrar que la premisa sobre la que el Fisco construyó su pretensión es falsa y demostrarlo por uno de los caminos más antiguo que conoce la lógica, que es el de seguirla hasta el absurdo. Y me interesa, además, advertir hacia dónde puede dirigirse la misma imaginación fiscal en el futuro inmediato, porque el legislador nacional acaba de poner sobre la mesa un manjar que difícilmente los fiscos provinciales dejen enfriar: los Fondos de Asistencia Laboral de la ley 27.802.
Una advertencia de método antes de comenzar. La reducción al absurdo es una forma válida del modus tollendo tollens. En efecto, si una premisa implica necesariamente una consecuencia, y esa consecuencia es absurda, la premisa es absurda.
El silogismo del Fisco y sus grietas.- La pretensión fiscal sobre los dividendos tiene la siguiente forma:
La premisa mayor se construye de la siguiente manera: toda actividad habitual y onerosa de colocación de capital que genera ingresos constituye un servicio de financiación y está gravada por el Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
Ahora bien, el aporte de capital a una sociedad es una colocación de capital habitual y onerosa cuya retribución es el dividendo.
Aparece entonces, según la D.G.R., como conclusión que el dividendo percibido por el socio está gravado.
Se advierte con facilidad que la premisa menor carga con vicios. Veamos:
1-La expresión colocación de capital significa una cosa en la premisa mayor y otra muy distinta en la menor. En la mayor designa la colocación financiera, es decir una prestación actual a cambio de una contraprestación diferida, con obligación de restituir y con una remuneración que es el precio del tiempo. En la premisa menor, en cambio, la colocación de capital designa otra cosa. Designa al aporte societario es decir un acto constitutivo, irrevocable e irrestituible, que no genera crédito alguno sino el estado de socio.
Cuando el término medio tiene dos sentidos, ya no hay tres términos sino cuatro – el viejo quaternio terminorum de los manuales -, por lo que la conclusión no se sigue de las premisas porque no hay implicancia entre ellas.
2-El Fisco atribuye a la parte lo que es propio del todo. La sociedad cultiva cereales, presta servicios agrícolas, explota playas de estacionamiento. ¿Se sigue de ello que cada socio cultiva, presta o explota? Se sigue exactamente lo contrario. Para eso existe la personalidad diferenciada que reconocen el art. 2 de la ley 19.550 y el art. 143 del Código Civil y Comercial. La actividad del ente es del ente y no de sus miembros.
3-El código de actividad del nomenclador de actividades menciona la inversión en acciones entre las actividades que comprende. Pero un nomenclador clasifica actividades que existen, no las crea. Invocarlo para demostrar que el socio ejerce una actividad equivale a dar por probado lo que se debía probar.
4-Existen, sin duda, sujetos cuyo giro consiste en invertir en acciones a través de sociedades de cartera, agentes de bolsa, fondos. De esa existencia el Fisco salta a la generalización de que todo tenedor de participaciones ejerce ese giro. Lo que vale para el caso especial se extiende indebidamente a la generalidad.
Reducciones al absurdo.- Tomemos ahora la premisa fiscal – el aporte de capital es una colocación financiera y el dividendo es su retribución – y sigámosla hasta donde nos lleve. No la discutamos sino que, por el contrario, intentemos obedecerla – o imaginemos que el Fisco lo hace – en cualquiera de los siguientes supuestos.
1-El heredero, el donatario y el comprador.- Imaginemos a tres accionistas de la misma sociedad, con idéntica tenencia. El primero suscribió sus acciones en la constitución. El segundo las heredó de su padre. El tercero las compró, hace dos años, a otro accionista. Los tres cobran el mismo dividendo, el mismo día, del mismo deudor.
El segundo y el tercero jamás aportaron nada a la sociedad. Uno adquirió por sucesión, el otro pagó un precio al vendedor, no al ente. El Fisco queda frente a un dilema sin salida. Si grava los dividendos del heredero y del comprador, el dividendo no puede ser retribución del aporte, porque no hubo aporte, y su premisa menor es falsa. Si no los grava, la gravabilidad de un mismo ingreso, pagado por el mismo deudor, dependería del modo en que el perceptor adquirió el título. Una distinción que no está en ninguna norma, que crea un hecho imponible por vía administrativa y que lesiona el principio de igualdad.
2-El prestamista sin derecho a cobrar.- Toda financiación supone que quien entrega pueda exigir que se le devuelva lo entregado. Bajo la premisa fiscal, el socio sería un financista que no puede exigir nunca la restitución de su préstamo – el capital es intangible y sólo se recupera en la liquidación o por el ejercicio del receso -, que no tiene derecho a intereses si no hay ganancias realizadas y líquidas, si subsisten pérdidas de ejercicios anteriores o si la asamblea decide constituir reservas, y que vota, como integrante del órgano de gobierno del supuesto deudor, si su propia remuneración se pagará o no se pagará.
Un crédito cuya restitución es inexigible y cuya remuneración depende de la voluntad de un órgano que integra el propio acreedor no es una financiación. Es su negación.
3-El financista que paga las deudas de su deudor.- En la sociedad colectiva, los socios responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales. Si su aporte fuera una colocación financiera, tendríamos un acreedor que garantiza con su patrimonio personal las deudas de su deudor frente a terceros. Y aun en los tipos de responsabilidad limitada, el socio soporta las pérdidas y su participación se reduce con ellas.
Ninguna actividad financiera conocida coloca al financista en la posición de asumir como propio el riesgo empresario del financiado. Esa es, exactamente, la nota que distingue al socio del acreedor. La premisa fiscal borra una distinción que la ley de sociedades establece como esencial.
4-Los años sin dividendos.- Supongamos que la sociedad obtiene utilidades durante tres ejercicios, pero la asamblea decide no distribuirlas y las destina a reservas. Bajo la premisa fiscal, el socio prestó durante tres años un servicio de financiación habitual. ¿Fue oneroso o gratuito?
Si fue oneroso, su retribución se devengó período a período, como se devengan los intereses, y el socio adeudaría impuesto sobre utilidades que nunca percibió y que acaso nunca perciba. Se gravarían utilidades no distribuidas en cabeza de quien no es su titular, porque mientras no se distribuyen pertenecen a la sociedad. Si fue gratuito, falta la onerosidad y no hay hecho imponible, pero entonces la onerosidad de la actividad del socio dependería de una decisión asamblearia posterior, lo que equivale a confesar que el dividendo no es contraprestación de nada sino destino eventual de un resultado ajeno.
5-El dividendo en acciones.- Si la sociedad capitaliza utilidades y entrega acciones liberadas en lugar de dinero, el patrimonio del socio no varía. Antes tenía un porcentaje del patrimonio social y después tiene el mismo porcentaje, representado por más acciones.
Bajo la premisa fiscal, sin embargo, el socio habría percibido un ingreso bruto equivalente al valor de las acciones recibidas aunque su situación económica sea idéntica. Y esas acciones constituirían una nueva colocación, generadora de nuevas retribuciones que, capitalizadas a su vez, generarían otras, y así indefinidamente. Un hecho imponible que se reproduce a sí mismo sin que ocurra nada en la realidad económica – la misma realidad económica que el Fisco invocó para fundar su pretensión – es una contradicción en sí misma.
6-La cadena societaria.- Pensemos en un ingenio azucarero constituido como sociedad anónima, que paga el Impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre sus ventas. Su accionista es otra sociedad, de objeto agrícola, cuyo accionista es a su vez una persona humana. El ingenio distribuye dividendos a la sociedad agrícola, y ésta los redistribuye a la persona humana.
Bajo la premisa fiscal, la sociedad agrícola debería inscribirse en el código de actividad financiera por una actividad financiera ajena a su objeto. El mismo resultado económico tributaría en el ingenio, luego en la sociedad agrícola y luego en la persona humana, con lo que la carga total dependería del número de capas societarias y no de la actividad real, y en ninguna de esas etapas el gravamen podría trasladarse, porque el dividendo no tiene comprador ni precio al que incorporar el impuesto.
Esto último no es un detalle. Un impuesto sobre los Ingresos Brutos intrasladable, que recae sobre renta distribuida, funciona materialmente como un impuesto a la renta. Y ahí cobra sustancia la interdicción del artículo 9, inciso b), de la ley 23.548.
7-El accionista que nunca pisó Tucumán.- Los Códigos Tributarios provinciales exigen que la actividad se ejerza en jurisdicción de la Provincia. Un accionista domiciliado en Córdoba, que jamás estuvo en Tucumán, cobra dividendos de una sociedad tucumana. ¿Dónde ejerció su actividad financiera? Si fue donde está la sociedad, Tucumán podría gravar a todos los accionistas no residentes de toda sociedad local, mientras Córdoba reclamaría lo mismo por el domicilio del supuesto prestador. Si fue en el domicilio del socio, entonces el contribuyente tucumano ejercía actividad financiera en Tucumán respecto de cualquier sociedad del mundo de la que fuera accionista. La imposibilidad de localizar la actividad es el síntoma más elocuente de que no existe.
Los Fondos de Asistencia Laboral. Lo que se viene.- La ley 27.802, de Modernización Laboral, creó en su Título II – artículos 58 a 77 – los Fondos de Asistencia Laboral, destinados a coadyuvar al pago de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo. Conviene describir su arquitectura con alguna precisión, porque en ella está la respuesta a la pregunta que aquí interesa.
Cada empleador del sector privado debe conformar una cuenta como patrimonio separado, de afectación específica, independiente, inajenable e inembargable, en uno de los fondos administrados por una entidad habilitada por la Comisión Nacional de Valores, a su elección. La cuenta se integra con una contribución mensual obligatoria del uno por ciento de la base remuneratoria para las grandes empresas y del dos coma cinco por ciento para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, que el empleador ingresa por intermedio de A.R.C.A. junto con los aportes y contribuciones de la seguridad social. Esa contribución no se suma a la carga del empleador sino que se detrae, en igual medida, de las contribuciones patronales con destino a la seguridad social.
Los recursos de cada fondo se componen de esas contribuciones y de los rendimientos, intereses y/o cualquier otra renta derivada de las inversiones que efectúe la administradora del fondo, sujeta a los límites que fije el Ministerio de Economía. La cuenta es común y no individualizable por trabajador. El empleador no puede elegir una entidad en la que tenga participación directa o indirecta, bajo pena de sanción. Los recursos sólo pueden aplicarse a las indemnizaciones enumeradas por la ley, y el empleador decide en cada caso si los usa o si paga de su bolsillo y los conserva. Si cesa, se disuelve, quiebra o se queda seis meses sin trabajadores registrados, la cuenta se extingue y el remanente se le transfiere. La entidad administradora es la responsable de la administración, inversión y resguardo de los recursos, y percibe por todo ello una comisión con un tope del uno por ciento.
En materia tributaria, la ley eximió del impuesto a las ganancias los rendimientos, intereses y/o cualquier otra renta derivada de las inversiones efectuadas en el marco del funcionamiento del Fondo de Asistencia Laboral, obtenidas por el empleador, y declaró no gravados por el impuesto al valor agregado esos mismos conceptos, con excepción de la comisión de la administradora. Sobre los tributos provinciales, en cambio, guardó silencio. No hay en la ley ni en su reglamentación exención alguna del Impuesto sobre los Ingresos Brutos ni del Impuesto de Sellos[2]. Las pautas de inversión fijadas por el Ministerio de Economía, por su parte, orientan los recursos principalmente hacia títulos públicos del Estado nacional, con un margen acotado para títulos provinciales.
La tentación.- El silencio de la ley es una invitación, y no faltan señales de que la invitación fue recibida. En Mendoza se presentó un proyecto para eximir expresamente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos a los intereses, rendimientos y contribuciones de los Fondos, manteniendo gravadas las comisiones de las administradoras[3]. Que alguien haya considerado necesario proponer la exención revela que la intención de gravar los Fondos de Asistencia Laboral no es una mera hipótesis.
Y aquí el caso de los dividendos deja de ser un antecedente y se convierte en una advertencia. Si un Fisco pretendió gravar como actividad financiera el cobro de un dividendo – que no tiene, como se vio, ni uno solo de los rasgos estructurales de una actividad financiera -, con mayor razón intentará gravar el rendimiento de un Fondo que invierte en bonos, que sí los tiene. Si bien la pretensión fiscal sobre los Fondos de Asistencia Laboral será menos absurda que la de los dividendos, tenemos, igualmente, que analizar la viabilidad de tal pretensión.
Cabe imaginar dos posibilidades. Una que pretendiere computar esos rendimientos dentro de la base imponible de la actividad principal del empleador, como ingresos financieros accesorios. La otra, más audaz pero igualmente posible, que esperara a la extinción de la cuenta para gravar el remanente que se transfiere al empleador conforme al artículo 72 de la ley 27.802.
El peligro.- En el caso de los dividendos, la premisa menor empleada por el Fisco fallaba porque el aporte societario no tiene la estructura de una financiación porque no hay restitución, no hay precio del tiempo. Aquí, en cambio, sí la hay. Un bono restituye el capital y paga intereses. La inversión del Fondo es, en sí misma, una operación financiera.
Ahora bien, el problema para los Fiscos se presenta no en la naturaleza de la operación, sino en el sujeto que supuestamente la ejerce. El hecho imponible no grava operaciones financieras en abstracto – no grava ingresos – sino que grava el ejercicio habitual de una actividad por un sujeto. Y en el régimen de la ley 27.802 el empleador no ejerce actividad alguna.
1-El empleador no decide colocar nada. La ley lo obliga a contribuir, en un porcentaje que la ley fija, con la periodicidad que la ley establece, por el conducto que la ley impone. Y lo que contribuye no sale, en rigor, de su bolsillo, sino de la porción de contribuciones patronales que la ley desvía hacia el Fondo. El cumplimiento de una obligación legal no es el ejercicio del comercio. La C.S.J.N. ya enseñó, a propósito del ahorro obligatorio, que la entrega coactiva de dinero al Estado bajo la apariencia de un ahorro no es una colocación voluntaria sino una prestación de otra naturaleza[4]. Puede refutarse a esto que el paralelo no es exacto – porque en el FAL el destinatario no es el Estado -, pero el principio es el mismo: donde no hay decisión, no hay colocación.
2-Quien invierte no es el empleador sino la administradora, que es la responsable de la administración, inversión y resguardo de los recursos. El empleador elige la entidad una vez y, a partir de allí, no decide qué se compra, cuándo se vende ni a qué plazo se coloca. Tampoco puede el empleador elegir una entidad vinculada, bajo pena de una multa. El menú de inversiones lo fija el Ministerio de Economía. Si hay actividad financiera en el sistema – y la hay -, es la de la administradora, que por esa actividad cobra una comisión que nadie discute que esté gravada. El empleador, frente a esa actividad, está en la misma posición que el accionista frente a la actividad de la sociedad: es el titular del resultado, no su artífice.
3-Los recursos forman un patrimonio separado, de afectación específica, inajenable e inembargable. Sólo pueden aplicarse a las indemnizaciones que la ley enumera, y su desvío se sanciona. Los rendimientos no ingresan al patrimonio disponible del empleador sino que se capitalizan en la cuenta y quedan sujetos a la misma afectación que el capital. Un ingreso que su supuesto titular no puede usar, ni enajenar, ni ofrecer en garantía, ni siquiera perder a manos de sus acreedores, es un ingreso financiero, cuanto menos, curioso.
4-El Fisco podría invocar la letra del art. 67, que habla de rentas obtenidas por el empleador. Pero esa norma atribuye la titularidad de la renta a los fines de un impuesto – el impuesto a las ganancias – que grava rentas sin exigir actividad. Trasladar esa atribución al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que sí la exige, reproduce la falacia de accidente que ya vimos en el caso de los dividendos. Que el empleador sea el titular del resultado no significa que sea quien ejerce la actividad que lo produce.
Otras reducciones al absurdo propias del FAL.- Sometamos ahora la pretensión fiscal posible a la misma prueba que la de los dividendos.
1-El empleador que no contribuye. El art. 66 permite al empleador cuyo saldo acumulado cubra sus contingencias solicitar la suspensión de las contribuciones. Suspendidas éstas, el empleador no hace absolutamente nada respecto del Fondo, pero los rendimientos siguen devengándose. Bajo la premisa fiscal, tendríamos una actividad habitual ejercida sin un solo acto del sujeto que la ejerce. Es la definición misma de la pasividad presentada como actividad.
2-El empleador / financista que no puede dirigir su propia actividad. Bajo la premisa fiscal, el empleador ejercería una actividad financiera que la ley le prohíbe dirigir. En efecto, no puede elegir dónde invertir, no puede elegir una entidad vinculada y, si aplica los recursos a fines distintos de los previstos, se expone a una multa de hasta el doble de lo ingresado más sus rendimientos. Una actividad cuyo ejercicio está vedado, bajo sanción, a quien supuestamente la ejerce, no es una actividad de ese sujeto.
3-El empleador en quiebra. El art. 72 prevé que, quebrado el empleador, el remanente se transfiera salvo disposición en contrario del juez de la quiebra. Mientras tanto, la cuenta sigue generando rendimientos. Bajo la premisa fiscal, el fallido – desapoderado de sus bienes por imperio de la ley concursal – estaría ejerciendo una actividad financiera habitual en jurisdicción de la Provincia.
4-La Provincia que se cobra a sí misma. Si el Fondo de un empleador tucumano invierte en títulos de la Provincia de Tucumán dentro del margen que permiten las pautas de inversión, la Provincia, como deudora, pagaría intereses y, como acreedora tributaria, cobraría Ingresos Brutos sobre esos mismos intereses. El absurdo es aquí, ante todo, práctico. Pero tiene una arista jurídica porque la mayoría de los códigos fiscales provinciales eximen las rentas de los títulos públicos, y esa exención, si alcanza a los títulos que integran la cartera del Fondo, neutralizaría buena parte de la pretensión.
5-El remanente que vuelve. Cuando la cuenta se extingue, el remanente se transfiere al empleador. Ese remanente está formado, en su mayor parte, por contribuciones que nunca fueron ingresos del empleador sino detracciones de sus cargas sociales. Gravarlo como ingreso bruto en el momento de la devolución sería gravar como ingreso la restitución de lo propio. Si, en cambio, sólo se pretendiera gravar la porción correspondiente a rendimientos acumulados, el Fisco tendría que explicar por qué esos rendimientos no se gravaron cuando se devengaron y por qué se gravan cuando se liberan.
Conclusión.- La premisa fiscal que convierte al socio en prestamista no resiste ser obedecida. Llevada a sus últimas consecuencias, obliga a gravar a quien nunca aportó, a llamar préstamo a lo que no se devuelve, a llamar financista a quien responde por las deudas ajenas, a gravar utilidades que nadie cobró y acciones que no enriquecieron a nadie. Una premisa que produce esos resultados no es una interpretación de la ley.
Respecto de los rendimientos de los fondos de la ley 27.802, ¿Podrían los fiscos provinciales pretender que los rendimientos de los Fondos de Asistencia Laboral constituyen una actividad o un servicio financiero gravado en cabeza del empleador? Como pretensión, sí, y es probable – casi seguro – que lo intenten. El caso de los dividendos demuestra que la imaginación fiscal no se detiene ante la falta de un hecho imponible. Como pretensión jurídicamente sostenible, no.
No lo es porque el hecho imponible exige que el sujeto pasivo ejerza la actividad, y en el régimen de la ley 27.802 el empleador no ejerce nada sino que contribuye por imperio legal, no gestiona la inversión y no puede disponer de lo invertido. La actividad financiera existe, pero es de otro. Y la ventaja del sistema para los fiscos ya está prevista en él en la comisión de la administradora que es ingreso gravado de quien efectivamente ejerce la actividad.
Dr. Leandro Stok
[1]Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Tucumán, “Ahualli Antonio s/ Recurso de Apelación”, Expte. Nº 152/926/2024 (Expte. D.G.R. Nº 877/376/D/2023).
[2]El decreto 408/2026 agregó la exención del impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias para las cuentas exclusivas del régimen. Ni la ley ni el decreto contienen previsión alguna respecto de tributos provinciales o municipales.
[3]Proyecto de ley presentado en la Legislatura de la Provincia de Mendoza por el diputado Carlos Federico Palazzo Latuf, de modificación del Código Fiscal provincial. Se puede consultar en https://www.elsol.com.ar/mendoza/ingresos-brutos-la-propuesta-de-lla-para-eximir-al-fondo-de-asistencia-laboral/.
[4]C.S.J.N., “Horvath, Pablo c/ Fisco Nacional (DGI)”, Fallos 318:676.
