ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL TIPO LEGAL DE LA INFRACCIÓN ADUANERA DE CONTRABANDO MENOR -Dr. Miguel Ángel Sarrabayrouse Bargalló

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL TIPO LEGAL DE LA INFRACCIÓN ADUANERA DE CONTRABANDO MENOR

Por Dr. Miguel Ángel Sarrabayrouse Bargalló

1.- Los arts. 947 y 949 del Código Aduanero (CA) establecen el marco típico de la infracción aduanera de contrabando menor. La conducta que reprimen es, en cuanto acción o desempeño humano, o -si se quiere- actuación concreta de determinado individuo o grupo de individuos, idéntica a aquella que describen como constitutiva de delito de contrabando los arts. 863, 864, 865 inciso g), 871 y 873, a los cuales hacen expresa remisión. El elemento distintivo entre la infracción y el delito está dado, conforme al art. 947, por el valor en plaza de la mercadería, fijado en cien mil pesos ($100.000.-) para las mercaderías en general y en treinta mil pesos ($30.000.-) para el caso de que consistiere en tabaco o sus derivados. Ahora bien, la aplicación de ese límite monetario entre infracción y delito, a su vez se encuentra supeditada, por el art. 949, a que la mercadería (obviamente, la incautada o detectada) no formare parte de una cantidad mayor, si el conjunto superase aquellos valores; o a que -alternativamente- el imputado registrare condenas firmes por cualquiera de los delitos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871 y 873, o por una anterior infracción de contrabando menor.

2.- Es de particular importancia la correcta aplicación de las normas citadas, pues de ella depende -en primer lugar- la jurisdicción ante la cual se sustanciarán los pertinentes procedimientos: (a) la justicia en lo penal económico o la justicia federal en el caso de delito contrabando; (b) la Dirección General de Aduanas y sus vías recursivas ante el Tribunal Fiscal y la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal en el de las infracciones. Pero, asimismo –y más que por ello- tiene importancia pues las penas correspondientes al hecho imputado pasarán de las gravísimas sanciones establecidas para el delito de contrabando (que incluyen, además de penas de prisión que pueden llegar a ser de hasta diez (10) años, penas de comiso de mercadería y de los medios, inhabilitaciones varias y hasta la cancelación de la personería jurídica para las personas de existencia ideal), a una penal -para la infracción de contrabando menor- de dos (2) a diez (10) veces el valor en plaza de la mercadería. Esta diferencia en el reproche legal, de por sí desproporcionada, llega a presentarse como absurda e inicua en aquellos casos en que el valor en plaza de la mercadería supere mínimamente, o -a la inversa- sea irrisoriamente inferior a los montos establecidos como límite entre ambos tipos de ilicitudes.

3.- El carácter de infracción aduanera (no de delito) del tipo emergente de los arts. 947 y 949 del CA, no debiera afectar -en nuestra personal opinión- la vigencia de las garantías individuales y principios generales que -al menos en materia penal- constituyen la piedra fundamental de una organización repu­blicana­. En ello discrepamos con numerosos fallos judiciales, inclusive del más alto rango, que han admitido en materia infraccional cierta laxitud de los cánones de tutela de los derechos individuales. Básica, aunque no exclusivamente, entendemos que las infracciones aduaneras se encuentran dentro del marco el derecho penal general, en razón del carácter represivo y no simplemente reparador de las san­ciones para ellas establecidas. Esto puntualmente ha sido aceptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación _([1]). A la misma conclusión se ha de arribar si se parte de la naturaleza jurídica de ellas. De inicio observamos que del art. 947  del  CA surge que las con­ductas típicas reprimidas (las acciones u omisiones llevadas a cabo por el autor) son idénticas a aquellas que los arts. 863, 864, 865 inciso g, 871 y 873 sancionan con la imposición de las graves penas de prisión, dependiendo la proce­dencia de unas u otras exclusivamente del valor en plaza de la mercadería involucrada. Por lo demás, sancionándose como delito y como infracción las mismas conductas, aunque por mercaderías de diferente valor, resulta razonable concluir que tanto el delito de contrabando como la infracción de contrabando menor tienden a tutelar un idéntico bien jurídico, ya sea que su comisión resulte reprimida con penas privativas de la libertad y otras complementarias o accesorias, ya sea sólo con pena de multa. Hoy es principio uniformemente admitido que entre ambos tipos de ilicitu­des (deli­tos e infracciones) no existen dife­ren­cias cuali­ta­ti­vas, sino tan sólo cuantita­ti­vas. Esa identi­dad de esencia obliga, por lo tanto, a romper con la antigua admisión jurisprudencial y doctrinaria del debilitamiento de algunas garantías individuales en materia de infracciones y a ubicar -en cambio- a ambos tipos de ilicitudes bajo los princi­pios fundamentales del derecho penal. En esto es preciso considerar que los moder­nos criterios legislativos en mate­ria penal reco­nocen en la legislación contraven­cional un importantí­simo capítulo para la prevención del delito y que, como derivación de ello, dicho orde­namiento debe res­ponder a una polí­tica cohe­rente con la del Código Penal ([2]). En otras palabras, el llamado derecho penal administrativo (en el que podrían incluirse las infracciones aduaneras), como que en realidad es dere­cho penal especial, debe observar las mismas garan­tías que corresponden a la ley penal común, dado el carác­ter de sus sanciones ([3]). Las reglas generales del Código Penal cons­ti­tuyen entonces un fondo común (sólo marginable por dis­posi­ción legal expresa), para toda la legisla­ción de índole penal emanada del Congreso, en la cual queda­n incluidas las llamadas leyes penales administra­ti­vas aún cuando no utilicen el término «delito» sino el vocablo «infrac­ción» ([4]). Por eso la Corte Suprema de Justicia -al pronunciarse en una causa relativa a  infracciones aduane­ras- afirmó que toda vez que la san­ción prevista legalmen­te “… no tiene carácter re­tri­butivo del posible daño causado sino que tiende a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones pertinen­tes …el carácter de in­fracción, no de deli­to, no obsta a la aplicación de las normas gene­rales del Código Penal …» _([5]).

4.- Aún cuando exceda el límite propio de este artículo, es conveniente señalar someramente que lo dispuesto por los arts. 947 y 949 del CA funciona en la práctica como una condición objetiva de punibilidad del delito de contrabando. Es decir, las conductas descriptas en los artículos 863, 864, 865 inciso g, 871 y 873, a los cuales remite el art. 947, sólo serán punibles como delito (y no como infracción) cuando objetivamente el valor en plaza de la mercadería sea superior al límite por éste establecido. Como condición objetiva de punibilidad, se trata de un elemento ajeno al tipo y, por ende, no cabe exigir que se encuentre comprendido por el dolo (que en el caso consistiría en la convicción del autor de que la mercadería vale más o vale menos que el valor límite). En consecuencia, los arts. 947 y 949 no son disposiciones legales que atañen exclusivamente al campo infraccional de las ilicitudes aduaneras (como lo serían, por ejemplo, las de los arts. 954, 962 o 970), sino que son normas que condicionan el tipo penal del delito de contrabando _([6]). Coincidentemente, nuestro supremo tribunal ha afirmado que el carácter de infrac­ción, no de delito, que en principio revis­ten los ilí­citos penal-aduane­ros no obsta a que se apliquen a su respecto las disposicio­nes genera­les del Código Penal _([7]), añadien­do -con­cor­dantemente con lo resuelto en «PARAFINA DEL PLATA» _([8])– que «… es principio funda­mental en materia penal el de que sólo puede ser repri­mido quien sea culpa­ble, es decir, aquél a quien la acción punible pueda ser atri­buida tanto objetiva como sub­jetivamente…».

También parece acertado acotar que en la llamada materia penal económica -que comprende a las infracciones aduaneras- la salvaguarda de los dere­chos fundamenta­les de los imputados exige que las cues­tiones no previstas expresamente por el legisla­dor sean re­suel­tas por los jueces mediante la aplica­ción de los principios genera­les del dere­cho penal y del procedimiento penal _([9]).

En síntesis, en la sustanciación y juzga­miento de las infracciones aduaneras en general –y de la infracción aduanera de contrabando menor, en particular- serán de aplicación los princi­pios de legalidad y de reserva o autonomía moral (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional), con su deri­vación en la vigencia del principio de inocencia, que se desdo­bla en el principio del onus probrandi (la carga de la prueba se encuentra en quien acusa) y en el principio del in dubio pro reo (en la resolución de toda situación de duda debe estar a aquello que sea más favorable al imputado). Asimismo, del principio constitucional de legalidad, deriva la prohibición de la apli­cación analógi­ca o extensiva de la ley.

Por supuesto, también deberá regir el principio de culpabili­dad (responsabili­dad subjeti­va) como presu­puesto de toda san­ción, hallándose vedada la imputación de una responsabilidad penal objetiva o refleja. Ese principio elemental, reconocido bajo la denominación de “nullum crimen sine culpa” (que básicamente se traduce en la exigencia de la culpabili­dad como presu­puesto de toda san­ción pe­nal) en forma lamentablemente frecuente se ve desvirtuado cuando -adoptando posiciones objetivistas– se considera acreditado el dolo mediante simples presunciones, o bien haciendo una oblicua referencia a la potencialidad lesiva o peligrosa de la conducta efectivamente observada por el agente. En este sentido, generalmente se expresa que el imputado, en razón de su cargo o función o actividad habitual “debió prever la posibilidad del resultado”. Estas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales deben ser erradicadas por ser lesivas de principios liminares del derecho penal liberal que nos rige. Más todavía, esas presunciones -que podemos calificar de autoritarias- deslegitiman el poder punitivo del Estado, tornándolo en un poder represivo (represividad excedente) y en un acto de pura fuerza frente al cual los individuos quedan inermes _([10]).

4.- De lo sintéticamente expuesto hasta aquí se evidencia la singular importancia que, dentro del derecho penal aduanero, tienen los arts. 947 y 949 del CA, trascendencia que debió reflejarse -y no lo hizo- en la redacción y composición que sucesivamente, a través de varias reformas, ha tenido la norma. Nos limitaremos aquí a reflexionar sobre el texto actual, impuesto por la Ley Nº 25.986, que no cabe atribuir a imprevisión o falta de información del legislador pues su proyecto fue objeto de múltiples observaciones previas formuladas, desde el ámbito privado, tanto al Poder Ejecutivo Nacional –autor del proyecto- cuanto a las diversas comisiones legislativas que intervinieron por ambas Cámaras del Congreso Nacional _([11]).

La primera observación radica en la inconveniencia de establecer, como pauta legal para la diferenciación entre un grave delito -el contrabando- y una infracción aduanera, montos dinerarios fijos que por el irremisible proceso de la desvalorización monetaria (tan persistente o recurrente en nuestro país) convertirá en delito, por el mero transcurso del tiempo, hechos que con idéntico texto legal, idéntica conducta e idéntica mercadería, no demasiado tiempo antes constituían una simple infracción. Se trata de una harto previsible contingencia que ya se produjo en otros tiempos, con las anteriores redacciones del art. 947 y las normas similares contenidas en la ley Nº 14.129, Ley de Aduanas t.o. 1962 y Ley Nº 21.898. De hecho, las sucesivas modificaciones legales fueron estableciendo nuevos montos acordes con ese proceso de deterioro del signo monetario. El art. 953 del CA, siguiendo la política iniciada por la Ley Nº 21.898, estableció en el art. 953 una norma que, si bien no despejaba íntegramente el problema, atenuaba sus efectos: la actualización anual automática del monto de los arts. 947 y 949, en base a los índices de precios al por mayor, nivel general, elaborados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Ahora bien, la llamada Ley de Convertibilidad (Ley Nº 23.928) abolió toda norma legal que, en esta o cualquier otra materia, implicara actualizaciones monetarias. Desde entonces, y hasta la sanción de la Ley Nº 25.986, la depreciación de la moneda fue afectando la auténtica representación económica de los montos de los artículos en análisis y, no obstante ello, el legislador -al sancionar esta última en el marco del llamado Plan Antievasión- con renovado optimismo no restableció ningún sistema de actualización de aquellos montos. Con ello, sin pecar de pesimistas, podemos afirmar que en más o en menos tiempo, conductas que hoy son calificables de infracción de contrabando menor, quedarán tipificadas como delito de contrabando y ello, como dijimos, no por un mayor contenido injusto de la conducta reprochada, sino por el mero transcurso del tiempo. Ello obligará a los jueces, como ya lo hicieron hasta antes de la sanción de la Ley Nº 21.898, a establecer los límites por vía pretoriana, es decir, a formular “interpretaciones legales” que contemplen alguna forma de actualización de los límites entre el delito y la infracción, lo que -si bien atiende a la equidad y la justicia- resulta absolutamente desaconsejable como política legislativa en materia penal.

5.- Como señalamos al inicio, el art. 947 del CA fija dos límites monetarios diferentes entre el delito de contrabando y la infracción de contrabando menor, según la mercadería de que se trate. Con ello ha dado un tratamiento muchísimo más severo a la introducción ardidosa al territorio aduanero, o a su extracción con igual vicio, de tabaco o sus derivados. Para la mercadería en general –sin precisión alguna- el límite es de cien mil pesos ($100.000), en tanto para la mercadería vinculada al tabaco ese límite es reducido a menos de la tercera parte: treinta mil pesos ($30.000). No existe razón jurídica alguna que justifique ese tratamiento diferencial para una mercadería que, aunque todos sabemos que resulta perjudicial para la salud, no se encuentra entre aquellas mercaderías sujetas a prohibiciones o restricciones aduaneras, ni constituye causal de agravación de los tipos penales simples del contrabando (como, en cambio, si lo son los estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración, o diversos elementos que implican riesgos para la seguridad común). El tabaco y sus derivados constituyen mercaderías de libre circulación y comercialización en nuestro país. La norma, por ende, sólo sería atribuible a la protección de un ramo muy particular de la industria y el comercio, lo cual no puede ser considerado como un bien jurídico penalmente tutelable. En consecuencia, la norma sólo parece atribuible a las presiones o reclamos de un sector de la industria y del comercio que circunstancialmente se ha visto afectado en mayor medida por el contrabando. Por eso estimamos desatinada esta diferenciación, más allá del acierto o yerro de los montos dinerarios establecidos. La mayor frecuencia de lesión al bien jurídico “adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones”_([12]) con respecto a un determinado tipo de mercadería debe ser neutralizada con una mayor eficiencia del control, pues se trata de una circunstancia contingente que no puede implicar un incremento de la reprochabilidad de la conducta. Idénticos conceptos cabe extender a la previsión legal expresa –que incluye el art. 947- de que cuando se trate de tabaco o sus derivados “el servicio aduanero procederá a su comiso y destrucción”, pues el comiso de la mercadería corresponde en todos los casos de delito de contrabando y de infracción de contrabando menor, y la destrucción implica –exclusivamente- un tratamiento preferencial a la industria y comercio vinculados a esos particulares elementos, discriminándolos respecto de la industria y comercio de otros bienes mucho más apreciables y que, por ende, merecen  igual o mayor protección.

6.- Finalmente, y siempre sin pretensión de ser taxativos en cuanto a los aspectos criticables de los actuales arts. 947 y 949 del CA, observamos -con relación a éste último- que establece como segunda excepción a la aplicación de la regla del art. 947, a la existencia -respecto del presunto autor- de condenas firmes por los delitos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871 y 873 del mismo CA. Más allá de la actual polémica jurídico penal respecto a si cabe sancionar penalmente o considerar como agravante a la reincidencia, observamos que en esa enumeración se ha omitido la posibilidad de condena anterior firme por el delito previsto en el art. 867. Esta exclusión del art. 867 resulta coherente y acertada para quienes, como nosotros, sostenemos que dicha norma –el art. 867- no establece un tipo penal autónomo, un delito autónomo, sino que se limita a instituir legalmente una circunstancia agravante del delito de contrabando simple (arts. 863 y 864). Lo que a nuestro juicio resulta incongruente es que si, respecto del art. 867, se ha compartido esa interpretación, se hayan mencionado en la enumeración del art. 949 los arts. 865 y 866, pues éstos tampoco describen tipos penales autónomos sino simples circunstancias de agravación de las conductas reprimidas por los arts. 863 y 864, tal como surge de su propio texto. De otro modo, si se hiciera una exégesis literal del art. 949, resultaría que quien tiene condena firme anterior por contrabando de elementos nucleares explosivos -o de cualquiera de los otros elementos mencionados por el art. 867- puede invocar en su beneficio la aplicación de la desincriminación como delito (aunque no como infracción) de un contrabando cuya mercadería tuviere un valor en plaza inferior al indicado por el art. 947, lo cual resulta sencillamente absurdo.

Dr. Miguel Ángel Sarrabayrouse Bargalló

masb@roca-sarrabayrouse.com.ar

Octubre 2006