El Arbitraje internacional en la actividad extractiva mar a dentro. Caso Venezolano – Dra. Maria Grazia Blanco (desde Venezuela)

El sector extractivo está asociado a problemas de riesgos medioambientales, sociales y de gobernanza por otro lado, el arbitraje a su vez es una institución que acerca a las empresas multinacionales a los países receptores de inversión y coadyuva a crear un clima de confianza a favor de las inversiones.

La vía arbitral suele surgir por exigencias de ley o tratado, requerimientos de índole financiera para grandes proyectos, o por peticiones de las partes involucradas en la actividad o asunto que se desea regular. En resumen, el arbitraje se puede utilizar para resolver una variedad de disputas, incluyendo aquellas relacionadas con contratos, transacciones comerciales y conflictos laborales entre otros.

Es indudable, que el arbitraje ha tenido un mayor protagonismo en nuestra contemporaneidad para la solución de controversias, perfeccionado sus normas y teniendo una mayor difusión entre los actores y/ operadores del derecho, el cual ya conocen las bondades de esta institución.

Ahora  la industria extractiva offshore por ser una actividad que tiene lugar en un entorno hostil y peligroso desarrollándose en espacios acuáticos de una nación, adquiere unas características especiales, por lo que  sobre   ella recae un manto de protección, es decir principios de soberanía, territorialidad, derechos de soberanía y jurisdicción que van a generar  situaciones  muy diferentes a las otras actividades que pueden realizarse en el mar y de allí que puedan darse una serie de regulaciones o desregulaciones que pueden complicar el estudio de cualquier conflicto legal que pueda presentarse. Hemos observado que, en algunos países, la extracción de recursos naturales proveniente del lecho marino está regulada por leyes muy estrictas, pero en otros países las leyes son mucho más laxas. Esto significa que a menudo hay conflictos entre los intereses de los gobiernos, las empresas y el medio ambiente.

Es importante resaltar que la actividad offshore no solo involucra una parte operativa, técnica o tecnológica, sino que conlleva riesgos o accidentes, pudiendo algunos traducirse en catastróficos. Sobre ella se cierne problemas asociados a contaminación marina lamentables, pérdidas de vidas humanas, daños y perjuicios incalculables para las partes involucradas, degradación del medio ambiente de alto impacto para sus destinatarios y otros riesgos emergentes que no podemos olvidar.

Este peligroso vacío jurídico que se cierne sobre el sistema legal nacional e internacional con relación a esta materia, complejiza la situación tomando en cuenta que, en cualquier momento, se puede oscurecer el panorama, no solo con relación a la responsabilidad del Estado comprometido con el desarrollo de esta industria extractiva, sino también con respecto a las empresas licenciatarias, Estados Costeros y demás partes involucradas con estos planes de desarrollo. Como lo sucedido en los accidentes acaecidos en los años 2009 y 2010 con la plataforma Montara y Deepwater Horizon.

Visto lo anterior podemos decir, que el arbitraje permite una mayor flexibilidad y privacidad en los procesos judiciales tradicionales y ha tenido sus fracaso y resultados exitosos convirtiéndose en un precedente para el uso de este mecanismo en el mundo de la industria extractiva.

Para confirmar lo antes expresado podemos citar algunos casos:

1- Conflicto entre PEMEX y la empresa TECO, que se resolvió a través del arbitraje. En este caso, PEMEX demandó a TECO por daños causados por la mala calidad del petróleo que compró a TECO.

2-Año 2012, disputa surgida entre dos compañías petrolíferas por el control de un campo en el mar Caspio el cual fue resuelta a través de arbitraje y donde   la Corte Internacional de Arbitraje falló a favor de la compañía que inició el arbitraje, otorgándole el control del campo petrolero.

3- Arbitraje entre PEMEX y la compañía holandesa SBM Offshore, que se llevó a cabo en 2013. La disputa se originó por el contrato que PEMEX firmó con SBM Offshore en el 2006 para la construcción de dos plataformas petroleras.

4- Disputa entre dos compañías que operaban en el proyecto extractivo venezolano Gran Mariscal Sucre, que se originó por el incumplimiento contractual de una de las compañías.

Y por último, traemos una noticia de este año, publicada en la redes, donde se establece que Venezuela deberá indemnizar a una filial de la estadounidense Occidental Petroleum, con 105 millones y medio de US dólares. Por implementar una medida discriminatoria que evitó que la demandante no recibiera el pago de los dividendos en su participación en el proyecto Petroritupano, mientras que otro inversor, Petrobras Argentina, subsidiaria de la brasileña Petrobras, sí los recibió.  El arbitraje comenzó en 2013 y el laudo final ha sido firmado el 4 de noviembre de 2022. En este caso, el tribunal del arbitraje condena a Venezuela al pago de 58,8 millones de US dólares como indemnización a los que se suman los correspondientes intereses devengados desde mayo de 2011 y que ascienden a 46,6 millones de dólares.

Estos casos nos permiten concluir que el arbitraje ofrece una serie de ventajas por cuanto el procedimiento es más rápido y eficaz. Además, permite que las partes sean representadas por sus propios abogados y no están sujetas a las limitaciones impuestas por el sistema judicial. Es un proceso informal, eficiente en comparación con el que se establece en la vía contenciosa, donde se pueden disminuir los costos y demoras asociadas a los procesos judiciales.

En el caso venezolano, el arbitraje internacional, está regulado por la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, también conocida como la «Convención de Panamá» y Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) las cuales son Leyes vigentes para Venezuela luego de su ratificación.

Igualmente podemos validar que el arbitraje fue aceptado por los constituyentitas venezolanos desde hace dos décadas, por lo que la   Constitución vigente, lo acepta como un método de resolución de controversias, en este sentido, el artículo 257 establece:

“El sistema de justicia está conformado no sólo por los tribunales de la República, sino también por los medios alternativos de justicia y los ciudadanos que participan en la administración de justicia”.

Además, la Carta Magna instituye los medios alternativos de solución de conflictos deben ser promovidos por la Ley, y dentro de ellos se establece categóricamente el arbitraje.

En definitiva, nuestro ordenamiento nacional, invita al uso del arbitraje y lo promueve como un derecho constitucional, creando unas disposiciones especiales con miras a difundir su ámbito de aplicación.

Dada la conexión de la actividad extractiva mar a dentro con los hidrocarburos, hay que destacar que en el articulo 34 de la ley de Hidrocarburos Gaseosos se establece que los conflictos o dudas que  puedan surgir  con motivo de la realización de las  actividades hidrocarburiferas  y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes,  podrán ser resueltas  por arbitraje en los casos permitidos por la Ley que rige la materia, o por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus Leyes.

El legislador no otorga más detalles sobre cuáles casos estarían permitidos someter a arbitraje, pero pasando a la práctica los contratos de empresas mixtas entre Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y filiales y los inversionistas privados usualmente contienen una cláusula donde se escogen a los tribunales venezolanos para dirimir sus controversias.

Por lo tanto, a todo lo ancho de nuestro ordenamiento, se aprueba el arbitraje como mecanismo idóneo en la resolución de disputas para las empresas mixtas, no así para otras empresas del Estado sobre las cuales no existe una norma similar.

En cuanto a la jurisprudencia reiterada y pacífica que se ha establecido a lo largo de los años en Venezuela, se ha reconocido un criterio receptivo hacia el arbitraje.  Igualmente, si revisamos los Tratados Bilaterales de Inversiones, observaremos que se instituyen como fuente legal para que el Estado pueda ir ante la vía arbitral.

Revisando en la doctrina y haciendo historia, encontramos que la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Plena determinó: “la validez de la inclusión de una cláusula arbitral en un contrato de interés público nacional en razón de su naturaleza comercial y en la trascendencia para la consecución de las medidas económicas adoptadas por la Administración Pública, concluyendo que es esta última a quien le corresponde determinar la idoneidad del arbitraje como mecanismo que coadyuve al mejor cumplimiento de los fines perseguidos con la contratación”. Con esta sentencia el Máximo Tribunal de la República reconoció el principio de la inmunidad relativa de jurisdicción.

De acuerdo a la norma constitucional vigente, se consagra dentro de nuestro ordenamiento la cláusula de inmunidad de jurisdicción establecida en el artículo 151, debiendo aclarar que el mismo es equivalente al derogado artículo 127 de la Constitución de 1961.  Así mismo, en el 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia confirmó la integración del arbitraje como parte del sistema de administración de justicia, permitiendo que en contratos de interés general el Estado venezolano pueda someter los eventuales conflictos a la jurisdicción arbitral para impulsar las relaciones económicas internacionales.

En esa oportunidad, la Sala Constitucional sostuvo que la normativa constitucional no propugna una teoría de inmunidad absoluta, reconociendo la posibilidad que tiene el Estado de dirimir en arbitraje controversias derivadas de contratos de interés general. Por lo que podemos concluir que en Venezuela se permite la aplicación del arbitraje en materia petrolera.

Habiendo revisado sucintamente el arbitraje internacional, específicamente el relacionado con la actividad hidrocarburífera, debemos concluir que existen muchas dudas de interpretación y aplicación en cuanto a las disposiciones citadas, ya que en el tiempo hemos encontrado razonamientos jurídicos que nos conducen a registrar una serie de limitaciones para establecer al arbitraje como mecanismo libre de aplicación en la solución de conflictos que pertenecen a la esfera del derecho público.   Y básicamente, se puede leer en las cláusulas arbitrales con claridad, las distintas prohibiciones que se instauran en los contratos de interés público, basados o con fundamento en la “Doctrina Calvo” o cláusula de inmunidad citada anteriormente, la cual reafirma que: “el Estado tiene inmunidad de jurisdicción, lo que implica que “los tribunales del Estado son los únicos competentes para conocer de los actos de los Poderes del Estado, y para decidir los conflictos que se generen en su territorio”.

Debiendo aclarar que ella tiene sus excepciones, ya que los Tribunales Internacionales tienen competencia para conocer demandas contra Estados en sus sedes, siempre y cuando el Estado haya ratificado el convenio que lo constituye. Por lo tanto, se entiende que esta doctrina, dependiendo del caso concreto, genera una inmunidad absoluta o relativa de jurisdicción. Diatriba que será objeto de otro análisis, tomando los limites editoriales de este artículo.

Dra.  Maria Grazia Blanco.

abril 2.023

Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela y postgraduada en Derecho Marítimo y Negocio Naviero en la en la Escuela de Estudios Superiores de la Marina Mercante y la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, respectivamente. Socio fundador de la firma Bolinaga & Blanco Asesoría Marítima y Mercantil, C.A. Profesora en la Universidad Marítima del Caribe y la Universidad Central de Venezuela, en las cátedras de Seguro Marítimo y Riesgo de la Navegación respectivamente. Miembro titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, ex- vicepresidente de la rama venezolana del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. Miembro titular de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo y ex directora de Legislación. Miembro titular del Comité Marítimo Internacional, presidente del Consorcio Costa Afuera. Conferencista y articulista a nivel nacional e internacional. Editora de la Revista MG NEWSLETTER MARITIMO.