La aplicación retroactiva de la ley penal más benigna. Una ficción de la política – Dr. Leandro Stok

Breve Advertencia

No pretendo negar la vigencia positiva de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna. Tampoco pretendo sostener que los jueces puedan desconocerla cuando el ordenamiento la ha positivizado. Lo que pretendo exponer es que determinados principios que el discurso jurídico suele presentar como evidencias racionales incuestionables no derivan necesariamente de una estructura lógico-jurídica, sino de opciones axiológicas, históricas y políticas que, una vez positivizadas, adquieren forma jurídica.

Es por ello que no voy a comenzar afirmando en forma terminante que los principios generales no tienen ninguna estructura jurídica. Sí tienen estructura jurídica cuando el derecho positivo los incorpora y les asigna consecuencias. Lo que corresponde demostrar es, por el contrario, que su contenido, jerarquía, extensión y modo de aplicación no nacen por deducción lógica necesaria, sino por pura decisión política juridificada – valga el neologismo -. Tampoco por ello voy a plantear una falsa dicotomía entre lo jurídico y lo político.

Toda norma o principio que no puede derivarse por necesidad lógica de un axioma jurídico previo, sino que exige elegir entre valores en conflicto, posee una base política o axiológica. A partir de esta premisa, la retroactividad de la ley penal más benigna, especialmente cuando opera sobre umbrales de punibilidad tributaria, exige optar entre valores en conflicto: estabilidad de la persecución penal, igualdad, seguridad jurídica, mínima intervención penal, oportunidad político-criminal y confianza en la valoración legislativa posterior. Es por esto que la retroactividad de la ley penal más benigna, aunque jurídicamente obligatoria cuando el ordenamiento la reconoce, no es una verdad lógico-jurídica autoevidente; es una construcción normativa apoyada en una decisión política que puede – y debe – ser sometida a examen crítico.

Veo como necesario desplazar el debate desde la aceptación reverencial del principio hacia el análisis de sus presupuestos. No busco negar su aplicación en el caso concreto sino impedir que se lo trate como una proposición inmune a controversia.

En la sentencia Martínez Guillermo Javier – Cam. Fed. de Casación Penal, sala IV del 8.VI.2026 – resolvió aplicar retroactivamente la ley 27.799 y sobreseer al imputado por considerar que las conductas quedaron por debajo de los nuevos umbrales de punibilidad.

Resulta interesante advertir que la propia sentencia invoca un cambio de enfoque en materia de política criminal, reconociendo que la solución no se agota en una operación lógica, sino que presupone una valoración puramente legislativa.

El principio de ley penal más benigna suele justificarse en la idea de que el Estado perdió interés en sancionar determinada conducta. Esa idea de pérdida de interés no es un dato empírico autónomo, sino una reconstrucción política de la voluntad legislativa posterior, con el cual, el principio debe aplicarse cuando corresponde, pero no debe ser presentado como una verdad incuestionable sino como una construcción contingente, revisable y dependiente de decisiones políticas previas.

Ficción y presunción

Si se confunde ficción con presunción, se altera la estructura del razonamiento probatorio y se habilita a la autoridad a imponer consecuencias sin demostrar sus presupuestos. El problema no es terminológico; es lógico.

La presunción es una técnica inferencial. Supone un hecho base suficientemente acreditado y, a partir de él, permite tener por existente otro hecho o consecuencia, según una regla de experiencia, una máxima normativa o una relación de normalidad. En forma silogística se expresa de la siguiente manera:

1-Cuando se acredita el hecho A, normalmente puede inferirse el hecho B.

2-En el caso concreto se acreditó suficientemente el hecho A.

3-Puede inferirse el hecho B, salvo prueba o razón suficiente en contrario, según el tipo de presunción.

La presunción no elimina la necesidad de probar. La desplaza parcialmente. Exige probar el hecho base y luego permite construir una inferencia. Por eso, en materia sancionadora, la presunción solo puede operar si previamente se demuestran los indicios que la activan. De lo contrario, la presunción se transforma en una ficción encubierta.

En efecto, la presunción exige acreditar hechos de base sobre los que luego se edifica la inferencia, mientras que la ficción releva de esa demostración al imponer normativamente una consecuencia. Esta idea es central porque permite distinguir entre razonar desde indicios y sustituir la prueba por una decisión normativa.

La ficción no es una inferencia probatoria. Es una decisión normativa que ordena tratar una situación como si fuera otra, aunque esa equivalencia no haya sido demostrada empíricamente e incluso aunque pueda ser contraria a la realidad material. Su estructura no es inductiva sino atributiva y se expresa en la siguiente construcción:

1-La ley dispone que, para ciertos efectos, A será tratado como B.

2-En el caso se verifica A.

3-Se aplican a A las consecuencias jurídicas de B, no porque B haya sido probado, sino porque el ordenamiento así lo ordena.

La ficción, por tanto, no descubre un hecho sino que lo sustituye por una imputación normativa. Puede ser útil para simplificar relaciones jurídicas, cerrar lagunas o proteger valores institucionales; pero, precisamente por eso, debe ser manejada con cautela en el derecho sancionador. Allí donde está en juego el poder punitivo, convertir una presunción en ficción puede importar una inversión inadmisible de la carga de la imputación.

Muchos principios generales del derecho funcionan en el discurso jurídico como si fueran presunciones racionales: se los presenta como inferencias necesarias derivadas del sistema. Sin embargo, al analizarlos con rigor, se advierte que, frecuentemente, operan como ficciones políticas juridificadas. El sistema decide tratar una solución como necesaria, aunque esa necesidad no provenga de la lógica, sino de una opción valorativa.

Así ocurre con la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna. Una vez incorporada al derecho positivo, la regla posee fuerza jurídica. Pero su fundamento último no consiste en una inferencia necesaria del concepto de delito, pena o legalidad, sino en una decisión de política criminal que se expresa de la siguiente manera: si el legislador posterior modifica la valoración de la conducta, el poder punitivo anterior debe ceder en beneficio del imputado.

Los principios generales de derecho son enunciados normativos de alto grado de abstracción que cumplen funciones de interpretación, integración, limitación y orientación del sistema. No se identifican necesariamente con reglas en cuanto tales. Su modo de operar es más flexible porque informan la interpretación de las normas, permiten resolver lagunas y ofrecen criterios de coherencia cuando existen tensiones internas en el ordenamiento.

El Código Civil y Comercial de la Nación ofrece un ejemplo normativo de esa función al disponer que la ley debe interpretarse teniendo en cuenta sus palabras, finalidades, leyes análogas, tratados de derechos humanos, principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Esta fórmula muestra que los principios no son giros retóricos sino que integran el método jurídico de decisión. Pero ello no es todo. Hay algo más, los principios generales de derecho aparecen vinculados a valores, y los valores no se extraen de una operación lógica pura, sino de decisiones culturales, políticas y axiológicas.

Disposiciones jurídicas sin estructura lógica

Una regla puede tener estructura jurídica sin tener origen lógico necesario. Por ejemplo, si una ley posterior es más benigna, debe aplicarse retroactivamente. Esa proposición, una vez positivizada, opera como regla jurídica. Pero de allí no se sigue que su contenido sea una conclusión necesaria de la lógica formal. La lógica permite aplicar la regla si se aceptan sus premisas; no demuestra por sí misma que esas premisas deban existir.

Con otras palabras, el ordenamiento dispone que la ley penal posterior más benigna debe aplicarse retroactivamente. Ahora, la ley posterior resulta más benigna para el imputado, por lo que corresponde aplicar la ley posterior al hecho anterior.

Ese silogismo es jurídicamente correcto una vez aceptada la primera premisa. Pero la primera premisa no es demostrada por el silogismo sino que es puesta por el ordenamiento. Es allí donde se ubica la dimensión política de la construcción y de los principios generales del derecho.

No estoy afirmando – lejos está en mi intención – que los principios sean arbitrarios por el solo hecho de tener base política. Estoy intentando demostrar que los principios expresan elecciones entre valores. Y toda elección entre valores es, en sentido amplio, política.

El error lógico que debe evitarse consiste en confundir juridicidad con necesidad lógica. Que un principio sea jurídico no significa que sea lógicamente inevitable. Significa que el sistema lo reconoce como razón válida de decisión. Su autoridad proviene de la Constitución, la ley, la jurisprudencia o la tradición dogmática; no de una deducción puramente formal.

La aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, también conocida como lex mitior, opera cuando una ley posterior al hecho resulta más favorable al imputado o condenado. En el derecho argentino se la vincula habitualmente con el art. 2 del Código Penal y con garantías constitucionales y convencionales.

Sin embargo, en esa estructura no es posible hallar una respuesta a la cuestión neurálgica: ¿por qué el cambio legislativo posterior debe alterar la consecuencia de un hecho anterior? La respuesta no es lógica sino axiológica. El sistema decide que el poder punitivo no debe mantenerse cuando el propio orden jurídico posterior ha reformulado el alcance de la punición.

Interés o falta de interés. Esa no es la cuestión

El fundamento usual que se suele proveer señala que si el Estado, mediante una ley posterior, reduce o suprime el reproche penal de una conducta, carece de sentido mantener la sanción anterior respecto de quienes aún no tienen una condena firme o respecto de quienes se encuentran en la situación alcanzada por la regla de benignidad. En materia penal tributaria, esa justificación se traduce muchas veces en la idea de que el Estado ha perdido interés en sancionar determinado comportamiento.

Decir que el Estado perdió interés en sancionar determinada conducta implica personificar al Estado y atribuirle una voluntad unitaria. Esa construcción puede ser útil retóricamente, pero debe analizarse con cuidado. En sentido estricto, no hay un hecho psicológico llamado interés estatal. Hay actos normativos, decisiones legislativas, reglamentaciones, criterios de persecución penal y decisiones judiciales que reconstruyen, ex post, una orientación político-criminal.

Por ello, la fórmula el Estado perdió interés debe traducirse como que el legislador posterior, por razones de política criminal, redefinió los límites de intervención penal y el sistema jurídico decidió proyectar esa redefinición sobre hechos anteriores. La primera parte es política; la segunda es jurídica; ninguna de las dos es una verdad lógica autoevidente.

A ello debemos añadir que la pérdida de interés estatal no es un hecho directamente observable. Es una inferencia construida a partir de una decisión legislativa posterior, con un alto riesgo de incursión en un razonamiento si la pérdida de interés se usa para justificar la retroactividad y, al mismo tiempo, solo se prueba por la existencia de la ley cuya retroactividad se quiere justificar. Si el único dato que demuestra la pérdida de interés es la propia norma posterior, entonces el argumento se acerca a una petición de principio: la norma debe aplicarse retroactivamente porque demuestra que debe aplicarse retroactivamente.

El argumento político como materia de cuestionamiento

La afirmación de que los argumentos políticos no pueden ser controvertidos por argumentos lógicos o jurídicos demanda cierta precisión conceptual. Un argumento político sí puede ser examinado lógicamente porque puede ser contradictorio, circular, insuficiente o apoyarse en una falsa causa. También puede ser limitado jurídicamente si viola la Constitución, tratados, derechos adquiridos o garantías. Lo que no puede hacerse es refutar una preferencia axiológica como si fuera un error de cálculo.

Por ejemplo, si alguien sostiene que la persecución penal tributaria debe reservarse para montos de alta significación económica, esa preferencia no queda refutada demostrando que antes el Código decía otra cosa. Esa respuesta prueba lan vigencia normativa anterior, pero no invalida la preferencia político-criminal posterior. Para discutirla, hay que desplazarse al mismo plano, es decir a la conveniencia, igualdad, prevención, proporcionalidad, seguridad jurídica, confianza pública, eficiencia recaudatoria y límites constitucionales.

No hay una imposibilidad absoluta de diálogo entre derecho, lógica y política. Al contrario, cuando la premisa decisiva es política, el argumento jurídico solo puede operar después de aceptar, positivizar o limitar esa premisa; no puede transformarla en una verdad lógica necesaria.

En el campo penal tributario, la retroactividad de la ley más benigna se ha asociado con reformas que elevan umbrales de punibilidad. El razonamiento habitual afirma que, si el legislador posterior fija un monto mínimo mayor para considerar delictiva la evasión, los hechos anteriores que no alcanzan ese nuevo umbral han perdido relevancia penal.

El problema surge cuando ese razonamiento se presenta como si fuera una consecuencia lógica inevitable. No lo es. Podemos imaginarnos, sin contradicción formal, otros modelos jurídicos, tales como un modelo estrictamente temporal, según el cual se juzga siempre con la ley vigente al momento del hecho o un modelo de retroactividad limitada, aplicable solo cuando la ley posterior declara expresamente la desincriminación o un modelo de actualización monetaria, según el cual la elevación de umbrales se considera mera corrección nominal y no cambio de valoración, etc.

La existencia de varios modelos posibles demuestra que la solución elegida no deriva de la lógica formal. Deriva de una decisión normativa acerca de cuál valor debe prevalecer. En el derecho argentino actual, la jurisprudencia citada por el Tribunal en Martínez Guillermo Javier adopta el modelo amplio respecto de umbrales de punibilidad penal tributaria. Pero que el modelo sea vigente no lo convierte en incuestionable ni en el mejor posible.

La sentencia Martinez Guillermo Javier muestra, en un caso concreto, cómo opera la combinación entre el principio jurídico y la política criminal. Veamos: al comentar el alcance de la ley 27.799, señala que no se trata únicamente de una actualización cuantitativa, sino de un cambio de enfoque en materia de política criminal, dirigido a redefinir los contornos entre derecho administrativo sancionador y derecho penal. Hasta aquí, la sentencia abraza el criterio político.

Posteriormente, el voto del juez Hornos se centra en sostener que resultaría incoherente imponer una pena por conductas que el legislador posterior dejó fuera del ámbito penal. La coherencia opera una vez aceptada la premisa política de que la ley posterior expresa la valoración estatal relevante para los casos anteriores. Sin esa premisa, también podría construirse otro argumento coherente: juzgar cada hecho según la ley vigente al momento de comisión.

Por lo tanto, el argumento de coherencia, si bien no elimina la naturaleza política de la opción, la ordena y ubica en una estructura legaliforme después de haberla aceptado.

La sentencia comentada, por un lado, aplica de modo claro la ley 27.799 como ley más benigna, apoyándose en el art. 2 del Código Penal, en precedentes de la Corte y en la modificación de los umbrales de punibilidad y, por otro lado, reconoce que la reforma expresa un cambio de enfoque en materia de política criminal, orientado a reservar el derecho penal para supuestos de mayor entidad lesiva.

De allí que la ley penal más benigna, en materia penal tributaria, no debe ser combatida como si fuera una anomalía del sistema jurídico. Debe ser comprendida como una regla jurídica vigente cuya fuerza práctica no elimina su fragilidad teórica. Su fundamento no está en una deducción lógica necesaria, sino en una decisión política juridificada.