La paradoja de la gravabilidad del excedente de las cooperativas de consumo, ante el discurso que denuncia a los impuestos como un robo organizado por el Estado – Dr. Leandro Stok

Ha comenzado a circular la noticia acerca de un nuevo paquete de desregulación económica que el Gobierno Nacional estaría por enviar al Congreso y, entre cuyas novedades, aparece un Titulo IX por el que:

            1-Se derogaría el inc. d del art. 26 de la ley de impuesto a las Ganancias, con lo cual, dejarían de estas exentas las utilidades de las sociedades cooperativas de cualquier naturaleza y las que bajo cualquier denominación (retorno, interés accionario, etcétera), distribuyen las cooperativas de consumo entre sus socios.

            2-Se modificaría el inc. g del art. 48 de la ley del impuesto, de tal manera que sería ganancias de segunda categoría el interés accionario que distribuyan las cooperativas de consumo.

            3-A los fines de la determinación de la ganancia neta imponible, las sociedades cooperativas de cualquier naturaleza deberían detraer de los excedentes repartibles aquellas  sumas que utilicen para cumplimentar los destinos indicados en los incisos 1, 2 y 3 del art. 42 de la ley 20.337 y sus modificaciones. Del remanente así obtenido, quedarán gravadas por el excedente de $500.000.000 anuales …

No cabe duda que el proyecto parte de un desconocimiento sobre ciertos conceptos de la ley 20.733 que es necesario aclarar.

El excedente de las cooperativas de consumo. ¿De qué hablamos?.-El art. 42, primer párrafo, de la ley 20.733 no describe el excedente como resultado del ejercicio, ni como beneficio, ni como utilidad, ni como diferencia entre ingresos y egresos. Lo define, con precisión técnica, como la diferencia entre el costo y el precio del servicio prestado a los asociados. Adviértase la doble restricción: la diferencia debe darse entre costo y precio – no entre ingresos y gastos – y el servicio debe haberse prestado a los asociados – no a terceros -.

De aquí tenemos una primera conclusión que no admite controversia razonable: si el excedente es repartible, y sólo lo es la diferencia entre el costo del servicio y el precio cobrado por él al asociado – art. 42, párrafo 1, ley 20.337 – y la diferencia entre el costo de una prestación y el precio efectivamente percibido por ella es, por definición, la porción del precio cobrada por encima del costo; esto es, un sobreprecio, es necesario concluir que el excedente repartible es, por determinación legal, el sobreprecio percibido del asociado.

Esta conclusión no es una interpretación económica superpuesta al texto sino que es el texto mismo. El legislador no dijo que el excedente se calcula de esta forma sino que dispuso que el excedente es eso.

Ahora bien, comienza a sobrevolar la pregunta que aparece como consecuencia de lo hasta aquí expuesto: ¿cuál es la razón técnica de que exista tal sobreprecio?. La respuesta es de contabilidad de costos antes que de derecho.

Cuando la cooperativa entrega el bien o presta el servicio al asociado, el costo definitivo de esa prestación es todavía desconocido. Sólo al cierre del ejercicio podrán conocerse los gastos generales, las amortizaciones, las mermas, los quebrantos de otras secciones que deban compensarse – art. 43 -, los efectos de la financiación y el resultado de la gestión. Como la cooperativa no puede prestar el servicio a un costo que aún ignora, debe fijar un precio estimado, calculado con prudencia por exceso – pues fijarlo por defecto la descapitalizaría -. Ese precio es, funcionalmente, provisorio porque el precio verdadero, el que el asociado debía pagar, es el costo, y sólo se conoce ex post facto.

El excedente es, entonces, la medida del error de estimación en favor de la entidad. Y como ese error se produce a costa del asociado y en su exclusivo perjuicio, la ley ordena devolvérselo, en la exacta proporción en que cada uno lo padeció, es decir en proporción al consumo – art. 42, inc. 5, ap. a) -.

Aquí debe formularse una salvedad: no se afirma que la cooperativa y el asociado pacten expresamente un precio sujeto a reajuste, ni que aquélla facture al costo estimado. En la práctica, la entidad opera a precios de plaza. La provisoriedad no proviene, pues, de una cláusula contractual, sino de la propia ley: es el art. 42 el que declara que la diferencia entre costo y precio no pertenece a la cooperativa y debe volver al asociado. Dicho de otro modo, la ley convierte en provisorio todo precio cooperativo, porque le impone un mecanismo legal de corrección posterior.

Esta precisión tiene tres consecuencias.

            1-La restitución no es una condictio indebiti ni una repetición de pago sin causa – el pago tuvo causa válida -, sino un efecto asociativo impuesto por la ley.

            2-No cabe asimilar el retorno a un descuento o bonificación comercial, que son correcciones obligacionales del precio pactadas entre partes contrapuestas. El retorno tiene fundamento societario-asociativo. No se trata de una corrección contractual del precio, sino de una manifestación del fin de fomento propio del ente, que desde la perspectiva del miembro opera como un ajuste global del precio por él pagado.

            3-Por ser legal y no convencional, la provisoriedad es indisponible; ni la asamblea ni el consejo pueden apropiarse del excedente.

La operación entre la cooperativa y su asociado no es un acto de cambio sino un acto cooperativo – art. 4 de la ley 20.337 -. La distinción no es nominal. En el acto de cambio hay dos centros de interés contrapuestos, y la ganancia de uno se explica como excedente obtenido por el otro. En el acto cooperativo, en cambio, el asociado es simultáneamente dueño y usuario del servicio – principio de identidad -, de modo que la entidad gestiona un servicio en interés del propio asociado.

Hay ganancia cuando un sujeto obtiene un excedente patrimonial a expensas de un patrimonio ajeno. En el acto cooperativo de consumo el excedente proviene del patrimonio del propio asociado, que es a la vez titular del ente que lo percibe, por lo que el excedente no es ganancia en sentido propio porque nadie ha ganado nada de nadie. Por el contrario, una masa patrimonial se ha desplazado transitoriamente dentro del mismo círculo de intereses y debe volver a su origen.

El Código Civil y Comercial confirma esta especificidad al enumerar en su art. 148 a las cooperativas separadamente de las sociedades y de las asociaciones civiles, y la ley 20.337 la sella al prohibirles, en su art. 6, transformarse en sociedades comerciales, sancionando con nulidad toda resolución en contrario.

El art. 2, inc. 6 de la ley 20.733, ordena distribuir los excedentes en proporción al uso de los servicios sociales y el art. 42, inc. 5, ap. a), precisa que en las cooperativas o secciones de consumo la proporción es la del consumo hecho por cada asociado. La consecuencia es que un asociado titular de mil cuotas sociales que no haya operado en el ejercicio no percibe retorno alguno mientras que, por el contrario, un asociado titular de una sola cuota que haya consumido intensamente percibe el mayor retorno. El capital es, a estos efectos, jurídicamente irrelevante.

Ese es el criterio de reparto que se esperaría de una restitución y que resultaría absurdo en una distribución de utilidades. Si el excedente fuera ganancia del ente, repartirlo entre quienes más consumieron – y no entre quienes más arriesgaron – carecería de toda justificación causal. Sólo se explica si lo que se reparte es lo que cada uno pagó de más.

El art. 42, en su inc. 4 autoriza pagar un interés a las cuotas sociales, si el estatuto lo prevé, con tope legal, mientras que el inc. 5 destina el resto al retorno. Es decir que la ley contempla, dentro de un mismo dispositivo y como partidas sucesivas y excluyentes, una retribución al capital y una restitución al consumidor.

Si el legislador, en una misma norma, prevé dos partidas distintas y sucesivas, es porque cumplen funciones distintas. El art. 42 prevé, primero, el interés a las cuotas sociales – inc. 4 – y, después, el retorno – inc. 5 -, medidos por criterios diversos – capital y consumo, respectivamente -, por lo que el retorno no retribuye el capital: si lo hiciera, sería una duplicación inútil del interés del inc. 4 y burlaría el tope que éste impone.

Si el retorno fuese asimilable al dividendo, el sistema de la ley sería contradictorio consigo mismo porque habría limitado severamente la retribución del capital en el inc. 4 para permitir, sin límite alguno, una retribución del capital mucho mayor en el inc. 5. La única lectura que preserva la coherencia interna de la norma es la que niega al retorno todo carácter de rendimiento del capital.

El último párrafo del art. 42 dispone que los excedentes provenientes de servicios prestados a no asociados se destinan a una cuenta especial de reserva. No se reparten. Esta disposición, leída a contrario, es probablemente la confirmación más elocuente de toda la tesis que vengo exponiendo. Veamos: si el fundamento del reparto fuese la calidad de socio o la titularidad del capital, todo excedente – viniera de donde viniere – debería repartirse entre los asociados, pues su condición de tales no varía según el origen del ingreso. Pero la ley prohíbe repartir el excedente originado en operaciones con terceros y lo confina a una reserva. Esto confirma que el fundamento del reparto no es la calidad de socio sino el hecho de haber pagado de más. Lo que proviene de terceros no se restituye a los asociados porque los asociados no lo pagaron; lo que proviene de ellos se les restituye porque ellos lo pagaron.

El sistema de la ley 20.337 ofrece un conjunto convergente de disposiciones que sólo resultan coherentes bajo la hipótesis hasta aquí sostenida. Veamos:

            1-Artículo 36. En caso de retiro, exclusión o disolución, el asociado sólo tiene derecho al valor nominal de sus cuotas integradas. No participa de las reservas ni de las plusvalías. Quien invierte capital para obtener un rendimiento espera recuperar valor patrimonial, mientras que el asociado cooperativo no tiene siquiera expectativa de ello.

            2-Artículos 2 inciso 12, 95 y 101 último párrafo. El sobrante patrimonial de la liquidación tiene destino desinteresado y se aplica a la promoción del cooperativismo. Ni siquiera al extinguirse el ente los asociados capturan la riqueza acumulada.

            3-Artículo 2 inciso 3. Un asociado, un voto, sin preferencia a parte alguna del capital. Quiere ello decir que el capital no gobierna el ente.

            4-Artículo 27. El estatuto puede prever la formación del capital en proporción con el uso real o potencial de los servicios. El capital no es una inversión buscada por su rendimiento, sino un instrumento funcional del servicio.

            5-Artículo 43. Los resultados se determinan por secciones y no puede distribuirse excedente sin compensar previamente quebrantos de otras secciones, reconstituir reservas utilizadas y absorber pérdidas anteriores. El excedente es, pues, un residuo condicionado, no un beneficio disponible.

Ninguna de estas disposiciones es explicable si el excedente fuese utilidad. Todas lo son si es sobreprecio restituible.

El principio de capacidad contributiva.- La Corte Suprema tiene establecido que la existencia de una manifestación de riqueza o capacidad contributiva constituye un indispensable requisito de validez de todo gravamen, y que la afectación del derecho de propiedad resulta palmaria cuando la ley toma como hecho imponible una exteriorización de riqueza que no se verifica en la esfera patrimonial del sujeto obligado  – doctrina de Fallos: 312:2467, Navarro Viola de Herrera Vegas, considerando 8º -. La doctrina fue reiterada y ratificada recientemente al recordar que la igualdad y la propiedad exigen que la existencia y el alcance de los tributos concuerden con manifestaciones de riqueza reales y no ficticias – C.S.J.N., Syngenta Agro S.A., 27.XII.2024, con cita de Fallos: 207:270 -.

En Fallos: 333:993 – Hermitage S.A., 15.VI.2010 -, la C.S.J.N. fue un paso más allá y declaró la inconstitucionalidad de un gravamen que presumía una renta cuando el contribuyente demostraba que tal renta no había existido, distinguiendo con nitidez entre la elección legislativa de los índices de riqueza – reservada al legislador – y el control judicial destinado a verificar que el presupuesto de hecho guarde vinculación real con una capacidad económica. El axioma que de allí se extrae es la que aquí interesa: la ley tributaria no puede crear la renta que no existe.

Cualquiera sea la teoría que se adopte para definir la renta – la teoría de la fuente que exige periodicidad, permanencia y habilitación de la fuente; o la teoría del incremento patrimonial neto, que atiende a la variación del patrimonio más el consumo -, ambas coinciden en un núcleo irreductible: no hay renta sin incorporación de riqueza nueva al patrimonio del sujeto.

Apliquemos ese criterio al asociado de una cooperativa de consumo. Supóngase que a lo largo del ejercicio adquirió bienes por un precio de cien, siendo el costo real de noventa. Su patrimonio disminuyó en cien. Al cierre, la cooperativa le restituye diez en concepto de retorno.

El asociado no terminó el ejercicio con más patrimonio del que tenía sino terminó habiendo pagado noventa por lo que valía noventa. El retorno no agregó nada; corrigió un exceso. Considerarlo renta equivale a sostener que quien recupera el vuelto que le fue retenido de más ha obtenido con ello una ganancia.

El retorno no incorpora riqueza nueva: reversa, en igual medida, una detracción patrimonial anterior del mismo sujeto, producida en la misma relación jurídica y en el mismo ejercicio. Es por ello que el retorno no constituye renta y no exterioriza capacidad contributiva alguna en cabeza del asociado.

El retorno no es siquiera un resultado favorable. Es la constatación de que el asociado había resultado desfavorecido – había pagado de más – y de que ese desfavor se corrige. Gravarlo importaría gravar la reparación de un empobrecimiento, no un enriquecimiento.

El excedente y la cooperativa.- Podría objetarse que, con prescindencia de lo que ocurre con el asociado, el excedente aparece en el estado de resultados del ente como saldo positivo y que allí residiría la capacidad contributiva. La objeción confunde el registro contable con la naturaleza jurídica del excedente.

Desde su nacimiento, el excedente está afectado por la ley a un destino que excluye su apropiación por la entidad: quince por ciento a reservas y fondos indisponibles, eventualmente un interés limitado al capital y, el resto, restitución obligatoria a los asociados. La cooperativa no puede decidir retenerlo. Su posición respecto del excedente no es la de un titular de riqueza sino la de un obligado a distribuirla, y en la porción principal – 85% -, a devolverla a quien la aportó.

Un ingreso que, desde su origen y por imperio legal, se halla afectado a la restitución a quien lo desembolsó, no incorpora riqueza definitiva al patrimonio del receptor. El excedente repartible se halla, desde su origen y por imperio del art. 42 de la ley 20.337, afectado a restitución al asociado que lo desembolsó, previas detracciones imperativas, por lo que mal podría incorporar riqueza definitiva al patrimonio de la cooperativa y exteriorizar, de esa forma, capacidad contributiva de esta última.

En cuanto a la porción detraída – el quince por ciento destinado a reserva legal y a los fondos de acción asistencial y de educación -, la conclusión se alcanza por una vía distinta, que conviene no confundir con la anterior. Estas sumas quedan en el ente, pero se incorporan a masas legalmente irrepartibles – art. 2 inc. 12 -, que el asociado no puede capturar ni al retirarse – art. 36 – ni al liquidarse la entidad – arts. 94 y 95 -, y cuyo destino final es la promoción del cooperativismo. Son un patrimonio de afectación, no riqueza disponible de nadie.

La ley de impuesto a las Ganancias.- La ley de impuesto a las Ganancias no dispensa a los flujos cooperativos un tratamiento uniforme: los grava, o no, según el factor de la producción que cada uno retribuye. Veamos:

            1-Interés accionario – retribución del capital -. El art. 48 inc. g de la ley del impuesto a las ganancia los considera ganancias de segunda categoría – renta del capital -, con la sola excepción de las cooperativas de consumo.

            2-Retorno de la cooperativa de trabajo – retribución del trabajo -. El art. 82 inc. e de la ley los considera ganancias de cuarta categoría – renta del trabajo personal -, incluido expresamente el retorno.

            3-Retorno de la cooperativa de consumo – restitución del sobreprecio -. El art. 26 inc. d  los considera exentos. No se lo asigna a ninguna categoría, porque no retribuye ningún factor de la producción. El legislador reconoce que el retorno de consumo no retribuye factor productivo alguno. Y lo que no retribuye ni capital ni trabajo, no es renta: es otra cosa. Es, precisamente, la devolución del sobreprecio.

No se trata aquí de que el legislador haya dispensado un privilegio a un sector; se trata de que, al clasificar, no encontró en el retorno de consumo materia clasificable, porque no hay allí rendimiento de factor alguno. La diferencia de trato entre el retorno de la cooperativa de trabajo – gravado – y el de la cooperativa de consumo – no gravado – es el mejor testimonio de que la ley no razona por la forma cooperativa sino por la sustancia del flujo del dinero: en aquélla el retorno remunera trabajo aportado y por eso es renta; en ésta – consumo – restituye el sobreprecio pagado y por eso no lo es.

Corrobora lo anterior una consideración de política legislativa. Cuando en 1986 el Estado quiso obtener recursos del sector cooperativo para el Fondo para Educación y Promoción Cooperativa, no extendió a las cooperativas el impuesto a las ganancias sino sancionó la ley 23.427, que estableció una contribución especial sobre el capital de las cooperativas, cuya base imponible es la diferencia entre el activo y el pasivo al cierre de cada período – arts. 6 y 7 -.

La elección del índice es reveladora. Si el legislador hubiese considerado que las cooperativas obtienen renta, el instrumento natural habría sido el impuesto que grava la renta. Escogió, en cambio, el patrimonio, porque comprendió que la renta no es un índice apto para medir la capacidad económica de un ente que, por definición legal, no obtiene ganancias de sus asociados. Debo, sin embargo, formular la siguiente advertencia: este razonamiento es inductivo – reconstruye la intención legislativa a partir de su conducta – y por tanto, aunque sólo confiere probabilidad y no certeza, tiene entidad suficiente para corroborar la posición desarrollada más arriba.

 Una cuestión semántica.- Excedente proviene del latín excederé que significa salir de, sobrepasar. Designa aquello que sobra respecto de una medida. La medida, en el art. 42 de la ley 20.337, es el costo; lo que la sobrepasa es el excedente. La palabra nombra, con exactitud etimológica, lo que el asociado pagó por encima de lo que debía pagar.

Dividendo, en cambio, proviene del latín dividendus que se traduce como lo que ha de ser dividido. Presupone un fondo común que se fracciona entre partícipes en proporción a sus cuotas de participación. La palabra misma remite al capital como criterio de división.

Retorno, por su parte, denota el regreso al punto de partida. No se retorna lo que se gana; se retorna lo que se había entregado. Es el vocablo propio de la restitución, no el de la atribución.

El legislador, al tiempo del debate y posterior promulgación de la ley 20.733, disponía de todo el repertorio técnico del derecho societario – utilidad, beneficio, dividendo, ganancia – y no empleó ninguno de esos términos en el art. 42. Empleó excedente y retorno. Y en el art. 2, inc. 4, cuando quiso referirse a una retribución del capital, usó la palabra interés.

Algunas observaciones y sus refutaciones.- No es posible desconocer que se podrían plantear objeciones a la posición hasta aquí desarrollada. A continuación expondré algunas de esas objeciones – que me represento como plausibles – y la respuesta que le cabría en cada caso.

            1-La objeción contable.-  Puede afirmarse que, según la técnica contable el excedente se registra como saldo acreedor del estado de resultados. Si contablemente es un resultado positivo, tributariamente debería ser una ganancia.

Pero ese argumento invierte la relación entre sustancia y registro. La contabilidad es un instrumento de medición o registración, no una fuente de calificación jurídica; y la propia normativa contable cooperativa expone el excedente como partida sujeta a un régimen legal de distribución imperativa, no como resultado disponible.

            2-La objeción de la exención del art. 26 inc. d).- Ésta, podríamos afirmar, es la objeción más seria de todas. Toda exención supone que el hecho imponible se ha configurado y que el legislador dispensa del pago por razones de política fiscal. Si el legislador, entonces, declaró exento el retorno de las cooperativas de consumo, es porque lo consideró alcanzado; y lo alcanzado es, por definición, ganancia.

Ese argumento merece cuatro razones contrarias:

            1-La calificación que el legislador hace de su propia norma no transmuta la naturaleza de los hechos. Si el sustrato fáctico carece de capacidad contributiva, llamar exención a su exclusión no crea la renta ausente.

            2-El art. 26 inc. d) es una norma de alcance heterogéneo. Veamos: su primera parte exime las utilidades de las cooperativas de cualquier naturaleza – incluidas aquellas, como las de trabajo o producción, cuyo excedente sí puede constituir un resultado genuino para el impuesto a las ganancias -. La segunda parte se refiere al retorno de las cooperativas de consumo. La técnica unitaria de la norma explica su formulación como exención sin implicar que cada uno de los supuestos comprendidos sea, en su sustancia, renta.

            3-Se trataría de una exenciones impropia, es decir de aquellas que el legislador dicta con sentido aclaratorio para despejar dudas sobre supuestos que ya estaban fuera del objeto. No hay razón para descartar de plano que el inciso d) pertenezca a esa categoría.

            4-La tesis aquí sostenida no depende de que el art. 26 inc. d) sea una exención o una no sujeción. Aun aceptando que se trata de una exención en sentido estricto, el excedente de las cooperativas de consumo seguiría sin exteriorizar capacidad contributiva, por las razones ya expuestas más arriba, que no se apoyan en aquel precepto sino en el art. 42 de la ley 20.337 y en la ecuación patrimonial del asociado.

3-La objeción de la interpretación restrictiva.- Conforme reiterada doctrina de la C.S.J.N., las exenciones deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las establezcan, sin que quepa extenderlas por analogía.

El principio mencionado no es lo que se trata en el presente trabajo, porque no pretendo extender exención alguna. Lo expuesto en los párrafos anteriores no reclama un beneficio sino que sostiene que el presupuesto de hecho del tributo – la existencia de renta – no se configura en el caso del excedente las cooperativas de consumo. La regla de interpretación estricta gobierna el alcance de las dispensas, no la determinación de si hubo hecho imponible. Invocarla en este punto sería un desplazamiento indebido de una paute hermenéutica ajena al caso.

En una misma línea de razonamiento, la misma doctrina que impone estrictez en materia de exenciones la impone, con igual rigor, respecto de la configuración del hecho imponible – principio de reserva de ley, arts. 4, 17, 52 y 75 inc. 2 de la Constitución Nacional -: no cabe presumir renta donde la ley no la define.

4-La objeción del retorno capitalizable.- El art. 44 permite a la asamblea resolver que el retorno se distribuya total o parcialmente en cuotas sociales. Si el asociado, en lugar de recibir dinero, incrementa su participación en el capital, ha obtenido un incremento patrimonial y, con él, capacidad contributiva.

La capitalización no altera la naturaleza del crédito, sino su modalidad de pago. En efecto, el asociado recibe lo mismo que se le debía, bajo forma de cuota social en vez de dinero. Y esa cuota social no le confiere derecho a valor patrimonial alguno superior a su valor nominal – art. 36 -, ni participación en reservas, ni expectativa de plusvalía. Se trata, por tanto, de una restitución diferida, no de una inversión.

5-La objeción de la realidad económica.- Por el art. 2 de la ley 11.683, para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atenderá a los actos que los contribuyentes realicen efectivamente. El Fisco podría sostener que, bajo la forma cooperativa, se desarrolla una actividad comercial lucrativa.

El principio de la realidad económica es un instrumento de doble filo que, aplicado con rigor, favorece la posición expuesta por esta parte, porque la realidad económica de la operación entre la cooperativa de consumo y su asociado es la de una compra a costo con corrección posterior del precio, no la de una venta con ganancia. La regla del art. 2 autoriza a prescindir de las formas cuando ellas resulten manifiestamente inadecuadas a la sustancia; no autoriza a atribuir a un contribuyente una sustancia distinta de la que la ley sustancial le asigna.