LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA Y SU APLICACIÓN AL DELITO DE CONTRABANDO -Dr. Jorge Argentino Patricios
LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA Y SU APLICACIÓN AL DELITO DE CONTRABANDO
Dr. Jorge Argentino Patricios
Aunque la doctrina emanada del Plenario nº 5 de la Cámara Nacional de Casación Penal, «Kosuta, Teresa R. S/ recurso de casación», 17/08/99, se opone aparentemente a la concesión de este beneficio respecto de los procesos por el delito de contrabando, vamos a intentar la fundamentación de su procedencia y la inaplicabilidad del citado Plenario conforme lo viene realizando la jurisprudencia respecto de otros delitos.
1.1.- No vamos a efectuar un análisis del instituto en sí, pues excedería la intención de este artículo, limitándonos a señalar que la «probation» consiste en la suspensión del proceso penal o de la ejecución de la sentencia condenatoria, sometiendo al imputado o al condenado a un régimen de vigilancia y prueba (Edwards «La probation…» Marcos Lerner – Editora Córdoba, pag. 23).
Se trata de un método de tratamiento de ciertos delincuentes especialmente seleccionados, que consiste en la suspensión condicional de la pena, siendo el delincuente colocado bajo una vigilancia personal que le proporciona guía y tratamiento (Publicación de las Naciones Unidas, Probation and Related Measures, United Nations, New York, 1951, p.4, Edwards, ob.cit. pag. 24).
1.2.- La ley 24.316 introdujo en nuestra legislación penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba, luego de diversos proyectos legislativos que lo intentaron.
Conforme con el art. 76 bis, párrafo 1º del C.P. (conf. Ley 24.316) «El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.»
Se trata de una hipótesis en la cual se evalúa en abstracto la pena a aplicar (pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años) y por ende consiste en una postura restringida.
En cambio, el art. 76 bis párrafo 4º del C.P. (conf. Ley 24.316) se refiere a una hipótesis distinta al establecer que «si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio.»
Se trata de una postura amplia, con soporte en la pena aplicable en concreto.
En esta última hipótesis, de la misma manera que los arts. 312 y 316 del código de rito autorizan al juez a formular un pronóstico de la pena a imponer a los efectos de dictar de prisión preventiva y denegar la excarcelación, o de disponer el procesamiento sin prisión preventiva (art. 310 del C.P.P.N.), también le está permitido formular ese mismo pronóstico para evaluar la procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba (art. 293 del C.P.P.N.).
El art. 76 bis del C.P. exige además otros recaudos, tales como;
- Que el imputado se haga cargo de la reparación del daño, en la medida de lo posible.
- Si el delito estuviere reprimido con pena de multa, conjunta o alternativa con la prisión, se deberá pagar además el mínimo de la multa correspondiente.
- Se deben abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían «decomisados» en caso que recayera condena.
- No procede la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
La Cámara Nacional de Casación Penal, en pleno, agosto 17 de 1999, en la causa «Kosuta, T. R. S/recurso de casación, acuerdo Nº 1/1999, Plenario Nº 5 (El Derecho, Tº 184, pags. 1164 y sigs.), delimitó los alcances del instituto, y estableció, por mayoría, la postura restringida:
- La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y siguientes del Código Penal es la reclusión o prisión cuyo máximo no exceda en abstracto de tres años.
- No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.
- La oposición del Ministerio Público es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
Ello nos ha desalentado en numerosas ocasiones en que estudiamos la posibilidad del planteo respecto del proceso por contrabando
Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunales inferiores ha efectuado una prolija interpretación de cada uno de estos elementos exigidos por la ley y delimitado el alcance de los mismos, según los casos.
Analizando la evolución de la jurisprudencia y de la doctrina en materia de suspensión de juicio a prueba, decidimos finalmente efectuar el planteo en un caso concreto respecto de dicho delito (Expte. Nº 1088 del T.O.P.E 3, el cual a la fecha cuenta con dictamen fiscal favorable al pedido, aunque aún está pendiente de resolución por parte del Tribunal Oral).
En el caso que nos ocupa, es decir el delito de contrabando, habrá que evaluar en primer lugar las diferentes penas privativas de la libertad previstas en la en los arts. 863, 864, 865, 866, 867, 871, 873 y 874 del C.A., sin perjuicio de establecer si se trata de un hecho anterior o posterior a la vigencia de las reformas por las leyes 23.353 y 25.986, a fin de determinar sí, en concreto, es previsible una pena en suspenso, conforme con el art. 26 del Código Penal, pues en abstracto superan el límite de tres años impuesto por el Plenario Kosuta.
Se advertirá además, que además de las penas privativas de la libertad previstas en los artículos señalados en el párrafo anterior, el Código Aduanero prevé en el art. 876 una enumeración de «sanciones» también aplicables al delito de contrabando y que el art. 1026 establece que algunas de ellas serán aplicables en sede penal y otras en sede administrativa, pero todas respecto del mismo hecho. Es decir, se trata de la «doble jurisdicción» que tantos comentarios ocasionó en doctrina y jurisprudencia.
Entre esas «sanciones», adicionales a las penas privativas de la libertad, se encuentran, precisamente, multas e inhabilitaciones varias que son susceptibles de configurar escollos a la «probation» en materia del delito de contrabando.
En el caso citado, Expte. Nº 1088 del T.O.P.E. Nº 3, hemos planteado la suspensión del juicio a prueba, por entender que era viable la petición de acuerdo al art. 76 bis párrafo 4º del C.P., según ley 24.316, analizando desde nuestra óptica cada uno de dichos escollos y la posibilidad de superarlos.
Para ello, nos hemos basado en la jurisprudencia existente en la materia, parte de la cual vamos a analizar a continuación.
1.3.- El Tribunal Oral Penal Económico nº 1 había sostenido la interpretación amplia, contraria al Plenario «Kosuta», en numerosos precedentes referidos a otros delitos, en especial, el art. 302 del C..P., delitos con cheques, que también tienen prevista pena de inhabilitación, fundado en argumentos distintos a dicho Plenario.
En tal sentido, había entendido que la interpretación que correspondía dar al primer párrafo y al cuarto párrafo del art. 76 bis del C.P. introducido por ley 24.316, permitía extender su aplicación a delitos cuya penalidad máxima superaba en abstracto los tres años de prisión, siempre que hubieran estado reunidas las condiciones del art. 26 del Código Penal, – es decir, que se tratare de casos en los cuales el tribunal pueda dejar en suspenso el cumplimiento de la pena – conf. Causa nº 219/98 «Enríquez, Daniel s/inf. Art. 302 del C.P.» 25/11/98; «Goñi, Casaux s/inf. Art. 302 del C.P.», 8/11/2004, entre muchas otras. Por ello, consideramos que el citado Tribunal Oral efectuó la interpretación correcta del texto legal.
En esta última causa, se estableció que el primer párrafo del art. 76 bis del C.P. hacía referencia a penalidades de distinta naturaleza, como son las de prisión y de reclusión, estableciendo como límite objetivo para acceder al beneficio los tres años. Asimismo, se estableció que este apartado no podía ser interpretado como referido también a la modalidad ejecutiva de esas penas, toda vez que las de reclusión, aún cuando fueran inferiores al límite fijado de tres años, siempre resultarían de cumplimiento efectivo.
En esa inteligencia y realizando una interpretación armónica del primer párrafo con lo dispuesto en el cuarto párrafo, concluyó que en este último, la ley quiso atender a la modalidad ejecutiva de la pena, cuando existiera en el caso concreto la posibilidad de aplicar una pena de prisión de ejecución condicional (art. 26 del C.P.), sin que el límite objetivo fijado en el primer párrafo se erigiera como impedimento para acceder al beneficio credo por la ley 24.316.
En cuanto al tema de la inhabilitación prevista en el art. 302 del C.P., se sostuvo que era suficiente con que el imputado se autoinhabilitara.
Por su parte, el Tribunal Oral Penal Económico nº 2 en la causa «T.J.M.» nº 1156, referida a un hecho encuadrado en la ley 24.769, había resuelto, por mayoría, en 30 de junio de 2005 que como consecuencia de la Resol. 86/04 del 2/8/04 del Ministerio Público Fiscal, se ha determinado que los magistrados de dicho ministerio, más allá de su opinión particular sobre el tema, debían acoger la denominada tesis amplia en cuanto a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba.
Que en tal situación expresó que, más allá de los restantes condicionamientos existentes para el otorgamiento del beneficio, hacían aplicables al caso los argumentos desarrollados por el Dr. Lemos en la causa «Marotta», reg. 165/97, del mismo Tribunal Oral Penal Económico nº 3 (referidos al principio de neutralidad de los jueces) respecto a las atribuciones del Ministerio Público en cuanto a la relevancia del consentimiento del mismo para el otorgamiento del beneficio, criterios que fueron luego reforzados tanto por la Ley Orgánica del Ministerio Público nº 24.946, como por el fallo «Quiroga» de la CSJN en 23/12/04.
Agregó el TOPE 2 en la causa «T.J.M.» nº 1156 citada, que la ley 24.946 otorgó en el art. 37, inciso a), – en armonía con el art. 443 del C.P.P.- a los Fiscales Generales, la facultad para que estos puedan desistir del recurso interpuesto por el representante fiscal de la instancia anterior y en razón de ello, señaló como argumento que el TOC. Nº 13, 15/5/2004, en la causa nº 1433, «Ahumada, Hugo» había expresado «…que sentado lo expuesto, siendo entonces que el Señor Fiscal puede desistir de la acción penal, conforme lo dicho anteriormente, tanto más habilitado se encuentra para suspender su ejercicio, por aplicación del principio de oportunidad que la ley 24.316 ha incorporado al C.P., al incluir en su articulado el instituto de la suspensión a prueba. Que en consecuencia, para resolver la solicitud, no he de ingresar a la cuestión abordada por el citado plenario Kosuta, esto es, la interpretación efectuada respecto de la pena que ha de tenerse en cuenta para la concesión del beneficio, sino que el tema aparece vinculado con el propio ejercicio de la acción penal que, como lleva dicho, entendí que puede ser desistida y entonces, también suspendida, de acuerdo con las propias instrucciones que el Señor Procurador General ha transmitido a sus miembros mediante la precitada resolución…» (voto del Dr. César Osiris Lemos, al cual adhirió la Dra. Susana Pellet Lastra).
En similar sentido, voto en minoría del Dr. César Osiris Lemos en la causa nº 1126 T.O.P.E. nº 2, Delle Coste, Gabriel Eduardo», del 13/10/04.
Por su parte, en la mencionada causa «AHUMADA», el voto del Dr. Rawson Paz expresó que si el pedido de absolución del representante del Ministerio Público Fiscal obliga al Tribunal a dictar un pronunciamiento absolutorio (según la doctrina emanada de la CSJN in re «MOSTACCIO», M.528 XXXV del 17/02/04), con más razón resulta vinculante para el Tribunal la renuncia condicionada del Agente Fiscal a la prosecución de la acción pública», votando en consecuencia a favor del otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba.
1.4.- Asimismo, es importante destacar que en el ámbito de la Procuración General de la Nación, el Dr. Esteban Righi dispuso mediante Resolución nº 86/04 del 02/08/04 dejar sin efecto la Resolución nº 56/02 y el expreso recobro de vigencia de la Resolución 24/00 por la cual, tras señalar en sus considerando que la interpretación de la ley aceptada por una sentencia plenaria no vincula a los miembros del Ministerio Público Fiscal, se instruyó a los Señores Fiscales a que «…adopten el criterio por el cual procede la aplicación del art. 76 bis….en los casos en que la pena en abstracto para el delito, o concurso de delitos, supera los tres años de prisión o reclusión, cuando las circunstancias del caso permitieren dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable, en los términos del artículo 26 del Código Penal…»
Hasta aquí entonces nada obstaría a la concesión del beneficio en el caso de contrabando, respecto de la pena de prisión en concreto, sino fuera por los escollos que surgen de las sanciones previstas en el artículo 876 del C.A , a los que luego vamos a referirnos.
1.5.- Pero antes de continuar, es necesario señalar que la jurisprudencia ha ido más allá aún, al sostener que «Corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del cuarto párrafo del art. 76 bis del C.P. en cuanto prevé el consentimiento del fiscal como requisito indispensable para que el juez pueda otorgar la suspensión del juicio a prueba, ya que al asignarle carácter vinculante al dictamen del fiscal referido a la concesión de tal beneficio importa colocar un impedimento para el ejercicio de la jurisdicción derivada del art. 116 de la Constitución Nacional, vulnerándose así la garantía del debido proceso…..La intervención del fiscal en el proceso penal jamás puede condicionar la resolución del magistrado respecto de la materia sometida a decisión jurisdiccional – en el caso, la procedencia de la suspensión del juicio a prueba – pues tal incidencia equivaldría a ceñir el acto de juzgar a la opinión de un órgano ajeno al Poder Judicial, lo que contradice el art. 116 de la Constitución Nacional.» C.Fed. General Roca, 2003/06/17, in re «Outes, Eduardo c/Colleque, Artemio» Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, La Ley, 30 de agosto de 2004..
Como vemos, eran numerosas las interpretaciones de la jurisprudencia que permitían la aplicación amplia de la suspensión del juicio a prueba, pese al plenario «KOSUTA».
Sin embargo y más allá de los argumentos expuestos, abonados con abundante jurisprudencia, que permitían una luz acerca de la posibilidad de la «probation» en cuanto al delito de contrabando, lo cierto es que, el Plenario «Kosuta» ya citado, ha sentado la doctrina contraria a la requerida, lo cual ha sido acatado por numerosos tribunales inferiores y que dicho Plenario, por emanar de la Cámara Nacional de Casación Penal resultaría de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores, conforme la ley 24.050, art. 10, inciso c).
No obstante, además de numerosos pronunciamientos que, por diversas razones, se oponen a la doctrina de dicho Plenario, la jurisprudencia se ha pronunciado en algunos casos por la inconstitucionalidad de los plenarios, abriendo una puerta más a la interpretación amplia esbozada, según veremos a continuación.
Ha dicho la jurisprudencia que la obligatoriedad asignada a los fallos plenarios, (en el caso «KOSUTA»), es inconstitucional en cuanto lesiona la división de poderes, pues es función del Poder Judicial aplicar en el caso concreto las leyes penales establecidas por el Poder Legislativo, dentro del ámbito establecido por este y por la Constitución sin que este Poder pueda delegar sus funciones en el Poder Judicial.
Por ello, resulta inconstitucional el art. 10, inciso c) segundo párrafo de la Ley 24.050 en cuanto colisiona con la garantía de la independencia del juez, tanto interna como externa, pues no resulta aceptable que se pretenda por una ley reducir el ámbito de interpretación de las leyes que fija para el juez la Constitución Nacional, toda vez que, de acuerdo al art. 116 de la C.N., para todos los jueces, desde el de menor competencia hasta el de más alta jerarquía, la función jurisdiccional consiste siempre en el deber de aplicar la ley, sin que pueda imponérsele ninguna forma determinada de entenderla.
La obligatoriedad otorgada a los fallos plenarios, en el este caso «KOSUTA», también vulnera el derecho de las partes a que el expediente sea revisado en dos oportunidades, privándolas así de la doble instancia, conforme lo impone el art. 2º inciso h) del Pacto de San José de Costa Rica, (ley 23.054 y art. 75, inciso 22 de la C.N.).
Imponer una determinada interpretación y aplicación a una ley a través de la obligatoriedad de la decisión en acuerdo plenario, en el caso, «KOSUTA» implica expropiar al juez natural de su función de decir el derecho, esto es, de valorar la prueba, emitir juicio de tipicidad, confirmar la existencia de causales de justificación y de inculpabilidad y mensurar la pena a aplicar, afectándose de ese modo la garantía constitucional de la independencia judicial, independencia que deriva de la exigencia, previa en el orden lógico, de que quienes administran justicia se encuentran sometidos únicamente al imperio de la ley.
En tal sentido y por la inconstitucionalidad de la ley 24.050, art. 10, inciso c) y por ende del Plenario «KOSUTA» se pronunció el T. O. Criminal. nº 1, 28/8/2002, ) «Rubén Diego L. y otro» (La Ley, Tº 2002 F, pag.569), entre otros.
Hasta aquí, la existencia de dichos pronunciamientos permitían alentar la procedencia de la «probation» en materia de contrabando, pero las restantes sanciones establecidas en el art. 876 del C.A. frente a las exigencias del art. 76 bis del C.P., se erigían como escollos que eran dificultosos de superar, como veremos a continuación.
2.- LAS PENAS DE INHABILITACIÓN PREVISTAS EN MATERIA DE CONTRABANDO.
El art. 76 bis del C.P. dispone en su párrafo final que no procederá la suspensión de juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
Este argumento que se yergue como un escollo para conceder el beneficio, en razón de que el delito de contrabando es penado, además de la pena de prisión, con cuatro inhabilitaciones de variada índole, que son, en realidad, un impedimento aparente, tal como veremos a continuación.
Sostuvo la Corte Suprema que, por encima de lo que las leyes parecían decir literalmente, era propio de la interpretación indagar lo que ellas decían jurídicamente, y que en esta indagación no cabía prescindir de sus palabras, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requería (Fallos: 242:247; 244:407; 283:239; 303:612; 308:1655, entre otros).
En tal sentido, afirmó la Corte Suprema, que la interpretación judicial debía establecer la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una sistemática, razonable y discreta hermenéutica, que respondiera a su espíritu, observara y precisara la voluntad del legislador, en la común tarea de éste con los jueces, en la búsqueda de soluciones justas y adecuadas para la adjudicación de los derechos de sus conciudadanos (Fallos: 263:453).
El delito de contrabando prevé como penas de inhabilitación las del art. 876, incisos e), f), g) y h) respectivamente, razón por la cual se debe realizar una interpretación acorde a lo expuesto por la Corte Suprema, conforme los fallos citados anteriormente..
Hemos de ver además que, según el art. 1026 del C.A., sólo las inhabilitaciones previstas en los incisos e) y h), deben ser aplicadas por el Poder Judicial, por corresponder a su jurisdicción y competencia.
La primera de ellas, la del inciso e), se refiere a la inhabilitación especial para el ejercicio del comercio (de 6 meses a cinco años); mientras que la del inciso h) se refiere a la inhabilitación absoluta para desempeñarse como funcionario o empleado público ( por doble tiempo que el de la condena).
Las restantes inhabilitaciones previstas, la del inciso f) relativa a la inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo y como apoderado o dependiente de cualquier de estos tres últimos; así como la del inciso g) referida a la inhabilitación especial de tres a quince años para ejercer actividades de importación o exportación, extendida ambas en los casos de personas ideales a los demás directores, administradores y socios ilimitadamente responsables, no corresponden ser aplicadas por el Poder Judicial sino que, tal como lo dispone el art. 1026 del C.A. deben ser aplicadas en la causa que instruya el administrador de la aduana o juez administrativo, pues dicha norma le atribuye jurisdicción y competencia para su aplicación a dicho funcionario administrativo.
Como bien se ve en el art. 1026 del C.A., se trata de dos causas por el mismo hecho penal. No vamos ahora a extendernos sobre la mentada «doble jurisdicción», sus defectos y «virtudes» y la tolerancia que el Poder Judicial ha evidenciado desde 1982 a la fecha respecto de la misma y a partir del fallo «De la Rosa Vallejos Ramón» de la CSJN, cuya notoriedad me exime de mayores precisiones.
Por tal motivo, el Poder Judicial debería ser prescindente de las mismas y limitarse a las inhabilitaciones cuya aplicación, en caso de condena, puede imponer al imputado.
En la Resolución 24/00 de la Procuración del General de la Nación- en función de la Resol. 86/04- se dispuso expresamente «que la restricción que impone el último párrafo del art. 76 bis del Código Penal sea interpretada en el sentido de que se refiere a los delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitación» y que «cuando la pena de inhabilitación se encuentre prevista en forma conjunta o alternativa, sólo corresponderá dictaminar a favor de la aplicación del instituto, si se impone al imputado como regla de conducta durante todo el período de prueba el cese de la actividad en la que habría sido inhabilitado de recaer condena y la capacitación necesaria para remediar la impericia manifestada en el delito». Es decir, tal como habíamos adelantado, el imputado debe autoinhibirse como regla de conducta.
Por la concesión del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, previa autoinhabilitación de imputado se pronunció el T.O.P.E. Nº 1 en la causa nº 860/02 seguida contra Mario Ismael Goñi Casaux por el delito previsto y penado en el art 302, inciso 4 del C.P., cuyos argumentos son aplicables a este caso.
Corresponde destacar que en orden a los antecedentes parlamentarios que tanto los anteriores proyectos, como los que aparecen consensuados en la ley 24.316, no contemplaban como obstáculo a la «probation» la pena de inhabilitación (vid. Proyectos Maier y Zaffaroni, «Doctrina Penal, Bs. As. 1986, pag. 671 y ss. Y 1988, pags. 146 y ss.), o bien la contemplaban en la modalidad absoluta (vid. Proyecto del diputado Hernández, Antecedentes…pag. 299.
En el caso que nos ocupa, (expte. Nº 1088/05 del TOPE Nº 3), el Ministerio Público Fiscal expresó en su dictamen que la restricción impuesta en el art. 76 bis respecto de los delitos que prevén pena de inhabilitación, sólo se aplica a aquellos que están exclusivamente penados con dicha pena o bien, si la misma se presenta como principal, no a delitos como el de contrabando que tienen prevista dicha pena como accesoria.
En dicha dirección expresó el Ministerio Público que «En relación a las sanciones previstas por el art. 876 del Código Aduanero, la Excma. Cámara de Casación Penal, en autos nº 74, caratulados «CIANCIO, Nora Elba s/ recurso de Queja (13/12/93), dijo: «…la inhabilitación no es pena principal conjunta sino «accesoria» tal cual surge de la doctrina emergente del fallo de la C.S.J.N. «in re» «De la Rosa Vallejos, Ramón» fallado el 1003/83, de cuyos considerando se desprende claramente el carácter accesorio que para el Alto Tribunal reviste este tipo de sanciones como reiteradamente se las denomina…».
Por tal razón, expresó que el imputado, tal como había ofrecido hacerlo al solicitar el beneficio, debía autoinhabilitarse tanto respecto de las conductas que le estarían vedadas en caso de condena, sea las que le impondría el Poder Judicial (art. 876, incisos e y h), como de las que podría imponerle la aduana (art. 876, incisos f y g) respectivamente.
Pero agregó el Ministerio Público que, cuando se tratare como en el caso de una persona jurídica, «…corresponde asimilar – a los fines de la interpretación del instituto en análisis -, la pena prevista por el art. 876, apartado 1, inc. i) del C.A. a una pena de inhabilitación. De esta forma, corresponderá…. (al imputado)…ofrecer voluntariamente el retiro de la personería jurídica, y la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio…».
Vemos así como, a través de la interpretación sistemática y razonable de las normas, resulta posible acceder a la «probation» aun cuando el delito de contrabando prevea como pena la de inhabilitación, ya que la misma es accesoria y no principal, para lo cual el imputado debe autoinhabilitarse respecto de las conductas que le estarían vedadas en caso de condena.
3.- LA REPARACION DEL DAÑO.
El art. 76 bis, párrafo tercero, impone la obligación de ofrecer la reparación del daño, en la medida de lo posible.
Por su parte, el art. 638 inciso a) del C.A. establece que se deberá pagar el derecho de importación vigente a la fecha de comisión del contrabando o a la de su constatación.
Es de estimar que, en todo caso, los tributos cuyo pago se eludió, total o parcialmente en razón del delito, según la aduana los determine constituyen el daño que el fisco habría recibido.
Por tal motivo, el imputado debe asumir el compromiso, en la medida de sus posibilidades y dentro de las facilidades que el fisco le otorgue, al pago de dicha diferencia de tributos, como reparación del daño, tal como lo hizo en el caso.
En la causa «T., J. M.» nº 1156 ya citada, referida a la Ley Penal Tributaria nº 24.769, el TOPE 2 estableció que la finalidad del instituto apunta tanto a restañar el perjuicio de la víctima, en el caso el erario público, como de la sociedad, pero principalmente a la integración social del encausado mediante el cumplimiento por parte del mismo de pautas positivas de comportamiento.
Y agregó que con respecto al ofrecimiento de reparación del daño, no debe sujetarse a un concepto civilista de satisfacción de los daños operados, sino atender a los fines de instituto, ya que, de lo contrario, si se avanzara hacia la satisfacción integral de los daños sufridos por la víctima, se conculcaría el principio de prohibición de la prisión por deudas, suprimida de nuestra legislación en el siglo pasado y actualizado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 11) «nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», con jerarquía constitucional por imperio del art. 75, inciso 22 C.N.
Asimismo, supeditar el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba a las resultas de una reparación económica integral, implicaría una reacción desproporcionada del sistema penal.
En la causa nº 1088/2005 T.O.P.E. nº 3 el Ministerio Público Fiscal opinó que la lesión al control aduanero, que integra el bien jurídico tutelado, resultaba difícil de cuantificar, por lo cual «…el ofrecimiento del imputado de abonar (los tributos) dentro del plan de facilidades de pago que el fisco le otorgue……resulta razonable en función de sus condiciones personales y socio-económicas…».
También en este aspecto, la interpretación adecuada posibilita el acceso al instituto de la «probation» en materia del delito de contrabando.
4.- LAS MULTAS IMPUESTAS COMO PENA.
El art. 76 bis impone como condición, en los casos en que el delito estuviere reprimido por pena de multa aplicable con la de prisión, que se pague el mínimo de la multa aplicable.
Por su parte, el art. 876, inciso c) del C.A. establece una multa de cuatro a veinte veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito.
Pero por imperio del art. 1026, inciso b) del C.A., la aplicación de esta multa no le corresponde al tribunal sino al administrador de la aduana (juez administrativo), doble jurisdicción a la cual ya nos hemos referido.
Por tal razón, no se trata de una aplicación conjunta, sino que se aplica en otra causa, en otra jurisdicción. La CSJN, (10/3/83, E.D. 103, pags. 786/787) en la causa «De La Rosa Vallejos, Ramón», dijo que la atribución de competencia a la aduana para la aplicación de las sanciones previstas en materia de contrabando no responde a su jurisdicción en materia infraccional aduanera, sino a su facultad administrativa de imponer ciertas sanciones accesorias de la condena penal.
Esta doctrina se mantiene incólume hasta la fecha, habiéndose reiterado en numerosas causas posteriores (VENTURA MAR DEL PLATA S.A. CSJN, 7/6/84, etc.), razón por la cual es dable sostener que la pena de multa aplicable en materia de contrabando, no le corresponde al Poder Judicial sino a la aduana, de acuerdo a la legislación y jurisprudencia invocadas.
Por tales motivos, no debería ser objeto de tratamiento en la etapa judicial. Sin embargo y a efectos de posibilitar el otorgamiento del beneficio requerido en la causa 1088/2003, T.O.P.E. nº 3, el imputado asumió el compromiso del pago del mínimo de la multa que la ley prevé, sin dejar de señalar que su aplicación le corresponderá a la aduana.
En tal sentido, la Fiscalía dictaminó «…que nos encontramos frente a una pena de tipo accesoria, por cuanto su aplicación dependerá de la aplicación de la pena principal – pena de prisión -, es decir que sigue su suerte y sólo se aplica si se impone la principal. Así las cosas, no corresponderá en esta etapa estudiar su aplicación, sin perjuicio de que el imputado finalmente ofreciera abonar el pago del mínimo de la multa (ver fallos de la Corte Suprema de Justicia «DE LA ROSA VALLEJOS, Ramón» rta. el 10/03/83, y de la Cámara de Casación Penal, autos «CIANCIO, Nora Elba s/rec. de queja» (causa nº 74, de fecha 13/12/93) y «FERRANDO, C y otro s/rec. de queja» (causa nº 115, de fecha 14/02/94).»
Agregó el Ministerio Público Fiscal que «…De esta forma, modifico mi postura sentada en autos «ALLER» (T.O.P.E. Nº 1) y «BARREIRO BRITEZ» (T.O.P.E. Nº 3), acerca de la obligatoriedad del pago del mínimo de la multa, a fin de acceder al beneficio tratado.»
Entendemos que el Ministerio Público Fiscal sentó en el caso la doctrina correcta, ya que las multas, en el caso del delito de contrabando, deben ser impuestas por la aduana y no por el Poder Judicial. Abona además esta postura el art. 76 quater del C.P. introducido por Ley 24.316, que dispone en su párrafo final que la «…suspensión del juicio a prueba…no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieren corresponder.»
5.- ABANDONO A FAVOR DEL ESTADO DE LOS BIENES QUE RESULTARIAN «DECOMISADOS» EN CASO QUE RECAYERE CONDENA.
El art. 76 bis, en su párrafo sexto, impone el abandono a favor del Estado, de los bienes que presumiblemente resultarían objeto de «decomiso» en caso que recayera condena.
Por su parte, el art. 876, inciso a) impone el comiso de las mercaderías objeto del delito y, cuando las mismas no pudieren aprehenderse, el comiso se sustituirá por multa equivalente al valor en plaza de las mismas.
Le corresponde a esta penalidad accesoria las mismas observaciones que las referidas en el punto anterior respecto de la pena de multa. Es decir, su imposición corresponde a la aduana y es ajena a la competencia del Poder Judicial.
En la causa nº 1088/2005 por provenir el hecho de una hipótesis de contrabando documentado (art. 864, inciso b) del C.A.) y haberse detectado «a posteriori» de la importación regular efectuada, la mercadería había sido debidamente comercializada, en el marco del objeto social de la empresa, razón por la cual no resultaba posible su comiso, ofreciendo el imputado que fuera sustituido el comiso por la multa equivalente al valor en plaza de las mercaderías, cuyo pago también ofreció, en iguales condiciones que las mencionadas en el punto anterior.
El Ministerio Público Fiscal dictaminó que, habiendo el imputado ofrecido el pago del valor en plaza de las mercaderías objeto de proceso, se daba cumplimiento al requerimiento legal.
6.- EN SINTESIS
Advertimos a través del análisis de la jurisprudencia citada y del dictamen fiscal vertido en el caso, que es posible la obtención del instituto de la suspensión del juicio a prueba en materia del delito de contrabando.
Cabe reiterar que, en la causa nº 1088/2005, aún no se cuenta con la decisión del Tribunal Oral, razón por la cual el tema no está agotado.
No obstante y como se podrá concluir, a través de la interpretación sistemática y razonada de la ley, es posible solucionar los escollos aparentes que se anteponen para su otorgamiento.
Por tal razón, para concluir, corresponde transcribir los conceptuosos argumentos vertidos por el Ministerio Público Fiscal en su dictamen en la causa 1008/2005 respecto del Plenario «KOSUTA» según los cuales «…Dicho fallo, a más de la crítica que nos merece desde todo punto de vista, pero principalmente desde el político-criminal ya que atenta contra el verdadero espíritu del instituto de la «probatio» y contra los fines perseguidos por el legislador, no obliga de ninguna manera a este Ministerio Público Fiscal…» agregando que «Asimismo, cabe poner de resalto la opinión vertida por el Dr. Esteban Righi, Procurador General de la Nación en la Res. PGN nº 86/04: «la denominada «tesis amplia» no sólo se ha mostrado como una respuesta racional frente al grave congestionamiento que viven casi todos los órganos jurisdiccionales en donde se celebran juicios orales, sino que además evita la estigmatización del delincuente primario no reiterante, favorece el acercamiento de la víctima a la resolución del conflicto…»
Dr. Jorge Argentino Patricios
Doceme_@ciudad.com.ar
doceme@infovia.com.ar
Octubre 2005
