- El tema
Una reciente decisión jurisprudencial () analiza este tema, que nos permite llegar a conclusiones lógicas, pero en un ámbito en general desconocido mercado de los denominados bitcoins, su comercialización y las dos plataformas existentes, en síntesis una blanca y otra negra.
Pero también es importante destacar dos aspectos procesales, de los votos, que revelan una enorme deficiencia procesal, violando abiertamente el principio contradictorio y en consecuencia la defensa en juicio, garantía de nuestra Constitución Nacional.
El primer aspecto del fallo revisado por Casación es el referido a la existencia de la comisión del delito de lavado de activos. El tribunal de juicio (), entre otros, había resuelto condenar a un imputado a la pena de 5 años de prisión y de multa de 8 (ocho) veces el monto de las operaciones, como autor penalmente responsable del delito de lavado de activos.
La defensa se agravió que, al momento de iniciar el juicio, la fiscalía no había precisado adecuadamente cuáles eran las operaciones, las fechas, los montos involucrados, cantidades y valuaciones de los bitcoins presuntamente entregados al imputado.
El tema en cuestión en el aspecto del derecho penal, se refiere a los bitcoins recibidos por el imputado, en por lo menos cinco oportunidades comprobadas como activos digitales que se acreditan en su billetera virtual por parte de una persona que se identifica con un seudónimo.
En el caso, no se imputa la creación de bitcoins, sino tan sólo su recepción, resultando que las operaciones pertenecen a la modalidad peer to peer (P2P), es decir el intercambio directo de compra y venta de bitcoins, entre dos personas, donde no hay transferencia que necesariamente debe pasar por el sistema de los servidores de un banco que aprueba y registra el movimiento, sino que cada computadora actúa como cliente y servidor a la vez. En síntesis, se lo puede definir como vulgarmente denominamos a las operaciones fuera de los circuitos financieros controlados por el estado y por siguiente hechas tan solo “en negro”.
El tribunal oral tuvo por probado a los integrantes de una organización criminal transnacional dedicada al tráfico internacional de estupefacientes (cocaína).
El imputado, era un comerciante de criptomonedas, abocado exclusivamente al bitcoin (Bitcoin Trader) que recibía transferencias de bitcoins y luego se reunía para entregar el efectivo (dólares), percibiendo una comisión por tal intermediación.
Es sabido que el mercado de bitcoins se desarrolla de dos maneras: uno, en blanco (el de los Exchanges) que admite transferencias bancarias o tarjeta de crédito y, otro en negro, que funciona sólo con efectivo y sin documentación alguna (Black Market).
A su vez, los exchange generalmente implementan medidas de compliance, como Know your customer (identificación y justificación de fondos), que no son exigidos en una intermediación peer to peer.
El tribunal oral concluyó, respecto de las cinco operaciones acreditadas, que tenían la misma construcción probatoria: en primer lugar, algún tipo de comunicación (por llamada o SMS) previo al encuentro físico, con alguien de la organización para coordinar el encuentro, posterior al encuentro físico como alguna conversación por algún medio que tendría por fin confirmar la entrega, el doble asiento contable y el contacto anterior o posterior.
Así, se enviaban, al imputado los bitcoins que luego éste los convertía en moneda fiduciaria (dólares) que leles entregaba a otras personas de la organización en nuestro país.
De tal manera, se imputó al acusado la realización de una operación con entrega de dólares, posibilitando así la puesta en circulación de éstos con apariencia de licitud.
El tribunal oral, al momento de fundar la calificación legal escogida, sostuvo que las operaciones aludidas se encuadraban en el art. 303 del Código Penal, al consistir en operaciones que tomaron criptomonedas como bien subrogante proveniente de un ilícito previo, a cambio de entrega de dólares en el país, lo que permitió a la organización criminal disponer de ganancias ilícitas con apariencia de licitud.
De tal manera, el imputado cuando realizó la compra de los bitcoins involucrados para entrega el efectivo en dólares, realizó una nueva “capa” de transacciones al modificar el registro de la transacción en la blockchain, modificando la cadena de propiedad y distanciándola de su origen.
Así, se concluyó que se puso en circulación, con la entrega de los dólares a cambio de los bitcoins que conocía como representativos de ganancias ilícitas.
El segundo aspecto más destacable en nuestra opinión, es el aspecto procesal que solo advierte rápidamente, con el agregado que uno de los integrantes del fallo, hecho “tapado”, por la descripción del mercado de cripto monedas, que realmente merecerá destacar.
- El fallo de Casación
Casación concluye que el tribunal sentenciador no había realizado un correcto juicio de subsunción típica (). Es de recordar que el Art 303 del Código Penal exige que el autor del delito de lavado de activos ponga en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito.
Es decir, que debe existir una operación legal o con apariencia de licitud que ponga en circulación en el mercado los bienes ilícitos, con cierta idoneidad para tener la consecuencia posible que los bienes adquieran esa apariencia, para lo cual debe existir una relación de causalidad entre la acción típica y el resultado de peligro.
En tal sentido, Casación sostuvo que la maniobra en cuestión no consistió en poner en circulación el dinero ilícito obtenido por la organización criminal, sino que su aporte se limitó a la operación de entrega de los dólares () a cambio de la moneda virtual.
Por lo tanto, la puesta en circulación en el mercado imputado no encontró correlato fáctico en las probanzas reunidas a lo largo de la investigación.
Ello, pues si bien el dinero obtenido ilícitamente por la organización en cuestión fue ingresado en el sistema de criptomonedas a través de la compra de bitcoins, lo cierto es que luego al convertir éstos en dólares, no se acreditó que la moneda extranjera fuera utilizada por los integrantes de la organización para otros fines distintos a los que guardan consonancia con el desarrollo de la actividad criminal.
El mero señalamiento del tribunal oral en cuanto a que los dólares que el imputado entregaba a cambio de los activos digitales eran empleados por los integrantes de la organización para sostener un status de vida incompatible con sus fines patrimoniales, se advierte como contradictorio con la sostenida idoneidad de la maniobra trazada para lograr el objetivo de apariencia lícita.
Como ha sostenido la Cámara, el delito de lavado de activos pretende simular la puesta en circulación inicial, para luego moverlo con apariencia de licitud, por lo que la acción típica debe ser idónea para dar a los bienes provenientes de un ilícito penal una apariencia de origen lícito.
Por lo tanto, los intercambios de dinero en moneda virtual no resultan hábiles por sí mismos para poner en peligro los bienes jurídicos definidos por el legislador, por lo que se anula la responsabilidad penal del procesado.
El otro aspecto es dos temas uno tratado por la totalidad de los miembros y el otro solo señalado por el voto del Dr. Mahiques, que no es acompañado, por los demás miembros.
En efecto el primer aspecto es que al momento de recurrir la parte acusadora no interpone recurso de apelación, omisión que trata de solucionar recurriendo la adhesión al recurso de la defesa (art. 453 del CPPN)-
El otro aspecto señalado por el voto del Dr. Mahiques y del cual se agravian las defensas, es que recién en oportunidad del alegato, la parte acusadora revisa montos y fechas de operaciones que no fueron, incorporados durante el debate, privando a la defensa de ejercer su derecho de defensa.
- Nuestra opinión.
El primer aspecto respecto de la inexistencia de delito, resulta a nuestro juicio una verdad de Perogrullo, aunque debemos reconocer que le tribunal le da un tratamiento pormenorizado que al menos ilustra sobre este tipo de operatoria marginal, en general bastante desconocida y no alcanzada por regulaciones bancarias y con los respectivos controles del Estado y de ARCA.
Lo concreto es que quien compra en negro y vende en negro de manera alguna lava dinero por cuanto como bien lo señala el fallo no “convierte, transfiere, administre, venda, grave o ponga en circulación bienes provenientes de un ilícito penal para darles apariencia lícita”.
Por eso decimos verdad de “Perogrullo”, toda vez que el tribunal de juicio se enredó, en una serie de hipótesis, pensamos por desconocimiento de la operatoria, que el fallo se encarga de aclarar suficientemente.
Los aspectos procesales, sí merecen nuestra observación un poco más explicativa.
El primer tema es la pretensión de la parte acusadora de usar un recurso procesal como es la adhesión, para subsanar su omisión de recurrir. El art 453 del ritual establece: Concedido el recurso, quienes tengan derecho a recurrir y no lo hubiesen hecho, podrán adherir en el plazo de TRES (3) días desde su notificación.
Ahora bien, ¿puede el acusador adherir al recurso del defensor y pretender alegar en Cámara contra la defensa?
Sinceramente nos parece una valla insuperable, lo dispuesto en el art. 450 de ese cuerpo de leyes, que obliga a “motivar” el recurso bajo sanción de inadmisibilidad.
En consecuencia, si la parte no expresa brevemente cuales son los puntos del fallo que le agravian, mal puede por medio de la adhesión, sortear esa valla insuperable, y pretender con la motivación de la defensa, esgrimir agravios en su contra, valiéndome de su motivación, que en principio debe ser contraria a sus pretendidos agravios omitidos por no apelar.
El tribunal con sobrados fundamentos le resuelve adecuadamente.
El otro aspecto resaltado por tan solo uno de los votantes, es la violación al principio de congruencia al pretender en alegato de “bien probado” introducir pruebas que no fueron incorporadas en el debate (ver art 393 del ritual), toda vez que las defensas no han podido refutar, analizar o rechazar dichas pruebas.
Más aún, el mismo Código prevé la solución, para ese caso de nuevas pruebas, cuando el art. 397, permite la reapertura del debate, para discutir pruebas que no fueron incorporadas oportunamente, es decir respeta el contradictorio y la congruencia.
Este último aspecto, a nuestro entender merece ser analizado, por cuanto el voto en minoría ilustra acabadamente acerca de este problema no menos importante.
