Reorganizacion empresarial libre de impuestos – El propósito empresarial no es recaudo legal para acceder – Dr. Leopoldo Octavio Burghini

El proceso de reorganización impositiva, breve e insuficientemente normado por los artículos 80 y 81 (antes 77 y 78) de la Ley de Impuesto a las Ganancias y arts. 172 a 176 (antes 105 a 109) del decreto reglamentario abre las puertas a un creciente ámbito de discrecionalidad del organismo fiscal, devenido en muchos casos en resoluciones arbitrarias que deniegan su aprobación. En éstos últimos, los contribuyentes han recurrido a la Justicia en la búsqueda de obtener el reconocimiento de los beneficios de dichos procesos, en particular, la neutralidad impositiva. Las consecuencias son de tal magnitud, que en los últimos años la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha debido pronunciarse sobre diversas cuestiones interpretativas. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre un punto de sumo interés en materia de reorganizaciones empresariales libres de impuestos, rechazando la exigencia del fisco de que el proceso cuente con el propósito exclusivo de promover la eficiencia en la organización empresarial de la que se trata.

En el marco de los autos “Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI -resol. 1/11 (NGDE) s/ proceso de conocimiento” la CSJN dictó sentencia el 11.3.2021^[1] y sostuvo que: el propósito exclusivo de promover la eficiencia en la organización empresarial es “un recaudo que no surge prescripto por el legislador (arg. de Fallos: 321:434)”. En otros términos, sostuvo la CSJN que: “que el recaudo exigido por la cámara, es decir que para poder acceder a los beneficios que establecen los artículos 77 y 78 de la ley del impuesto a las ganancias es requisito esencial que existan dos o más sociedades que se reorganizan “con el propósito exclusivo de promover la eficiencia en la organización empresarial de la que se trata” (conf. fs. 238), no se encuentra establecido en ninguno de los párrafos del texto legal.”

La CSJN desestimó así la posición de la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, que había entendido que “para poder acceder a los beneficios impositivos pretendidos era necesario que las sociedades, y en definitiva las empresas, fuesen las que se reorganizasen, pues los beneficios establecidos en los arts. 77 y 78 de la ley del gravamen habían sido establecidos para favorecer a las sociedades o empresas, mas no para provecho directo de sus socios que, en el caso, eran quienes habían recibido el precio de la transferencia.” En consecuencia, la Cámara entendía que la reorganización empresaria debía llevarse a cabo con el propósito exclusivo de promover la eficiencia en la organización empresarial, porque de otro modo no podría acceder a los beneficios prescriptos por los arts. 77 y 78 de la ley de impuesto a las ganancias.

La causa era compleja, motivo por el cual describiremos a continuación los hechos: i) la operación traída a análisis de los tribunales fue realizada entre dos sociedades que tenían la misma composición accionaria y fue enmarcada en el inciso c) del art. 77 LIG; ii) la sociedad   Inversora El Huerto S.A. transfirió, con fecha 29.2.2008, un fondo de comercio a la sociedad Turismo Doss S.A. por la suma de $ 6.140.005; precio a pagar dentro de los 360 días; iii) cuatro días antes, los accionistas de Inversora El Huerto S.A. habían capitalizado $ 6.188.844 en concepto de aportes irrevocables realizados por ellos con anterioridad; iv) el 28.11.2008, el directorio de Turismo Doss S.A. consideró el aporte irrevocable de sus socios por $5.900.000, proveniente de una cesión de crédito que les correspondió a aquellos como contraprestación por una reducción de capital dispuesta por la sociedad Inversora El Huerto S.A. El crédito que les fue cedido a los socios de Inversora El Huerto S.A. fue el que le correspondía a esta por la venta del fondo de comercio a Turismo Doss S.A.; y v) El 7.1.2011, por Asamblea General Extraordinaria de Turismo Doss S.A se resolvió que la cancelación del precio de la transferencia de fondo de comercio se efectuaría mediante la capitalización del aporte irrevocable efectuado por los socios, esto es, mediante la capitalización del crédito nacido de la venta del fondo de comercio por $5.900.000 y la diferencia por emisión de acciones a favor de Inversora El Huerto S.A. Más allá de lo complejo de la operatoria, lo cierto es que como consecuencia de ella: i) Inversora El Huerto S.A. transfirió el fondo de comercio a Turismo Doss S.A.; ii) Inversora El Huerto S.A. redujo su capital social y Turismo Doss S.A. lo aumentó y iii) Los socios de ambas sociedades continuaron con participaciones similares, con una diferencia mínima, que no afectaba los valores legalmente establecidos.

Sobre la base expuesta, la CSJN sentó criterio sobre una cuestión debatida en la Doctrina^[2] al entender que el propósito empresarial no es exigible para acceder a los beneficios fiscales de una reorganización empresaria. Para establecer posición, la CSJN se basó en la interpretación literal de la norma y recordó que: “(e)l primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley” (Fallos: 326:4909, entre otros)”. Por otra parte, trajo a colación que: “no puede entenderse que exista una redacción descuidada o desafortunada del legislador [quien podría haber establecido el requisito explicitado por la cámara] y [sin embargo] no lo hizo” (arg. de Fallos: 328:456), toda vez que “(l)a inconsecuencia del legislador no se presume” (Fallos: 306:721; 307:518 y 319:2249)”.

No obstante la clara posición de la CSJN, el criterio difícilmente sea aceptado de manera pacífica por el Fisco, razón por la cual será conveniente mantener siempre el propósito empresarial como norte de un proceso de reorganización empresaria.

Dr. Leopoldo Octavio Burghini

Junio, 2.021

ABRAHAM BURGHINI

—– Estudio Jurídico —–

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