LA MATERIA PENAL CAMBIARIA Y UN GIRO FUNDAMENTAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA -Dr. José Maria Sferco

LA MATERIA PENAL CAMBIARIA Y UN GIRO FUNDAMENTAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA

Dr. José Maria Sferco

Constituye una grata novedad jurisprudencial el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 11/4/06, dictado en los autos “Recurso de Hecho deducido por Carlos G. Boysen en la causa Cristalux SA s/ ley 24.144”, en cuanto dejara sin efecto sanciones varias por supuesta infracción al régimen penal cambiario de la ley 19.359, con base en operaciones de exportación llevadas a cabo en el lapso 13/6/83 y 10/1/92. El Banco Central instruyó actuaciones sumariales tanto a la persona jurídica que concretara dichas operaciones y proyectó –a título solidario- la responsabilidad penal sobre las personas físicas integrantes del órgano directivo de aquélla

El juez penal actuante resolvió no sancionar al interpretar transcurrido el lapso de 6 años previsto en el art. 19 del régimen penal (en sistema con el art. 62 del Código Penal), a la vez que, en relación al remanente de operaciones no alcanzadas por la prescripción, también consideró desincriminada la conducta por aplicación del principio de lex bonorum, teniendo en cuenta el dictado del decreto 530/91 del P.E.N. por el cual cesó el deber de ingresar y negociar divisas extranjeras en el mercado cambiario.

A raíz de la intervención de la Fiscalía, la Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala “B”, revocó tal decisión y aplicó puniciones varias consistentes en multas e inhabilitaciones. Y para así resolver, respecto del lapso no abarcado por la prescripción, dicha alzada estableció que no se trata de un caso de ley penal más benigna ya que no fue dictada una nueva norma que desincriminara la conducta o redujera las penas previstas en el régimen penal cambiario, así como que el concepto de “ley penal” no se refiere a las reglas extrapenales que no inciden en la estructura de la norma, en línea con lo que al respecto, a aquel momento, venía diciendo la CSJN desde los conocidos precedentes in re “Argenflora” (6/5/97) y “Ayerza, Diego Luis” (16/4/98). La Cámara negó la aplicación del decreto 530/91 toda vez exigir una norma del Poder Legislativo que expresamente sea derogatoria de la ley 19.539.

El caso que nos ocupa debió llegar a la Corte Suprema vía recurso de queja, ya que la Cámara desestimó el recurso extraordinario manifestando que remite a cuestiones de hecho y prueba.

Mediante el voto mayoritario de los Dres.  Lorenzetti, Zaffaroni, Highton de Nolasco,  Maqueda y Petracchi, el 11/4/06 el más Alto Tribunal hizo lugar a la queja y revocó la sentencia de Cámara por aplicación de la muy fundada disidencia del Dr. Petracchi en los autos “Recurso de hecho deducido (…) en la causa Ayerza, Diego Luis s/ infracción al régimen cambiario” (16/4/98 –“Fallos”: 321:824-), a cuyos términos nos remitimos por razones de brevedad.

Por manera que a partir del precedente que comentamos, la Corte efectúa un cambio sustancial del criterio sostenido en los leading cases antes indicados, asumiendo que la aplicación del régimen más benigno no es privativa de la sanción de una ley en sentido formal que específicamente despenalice la conducta de que se trate, sino que dicho efecto puede ser también provocado por otras normas (no penales) y circunstancias sobrevinientes. En el sub-examine se trata del decreto 530/91, en cuanto dejara sin efecto la obligatoriedad de ingresar y negociar en el mercado de cambio local las divisas provenientes de la exportación (cfme. art. 1º), modificación que -independientemente de si fue o no derogatoria del régimen penal cambiario- directamente importó la despenalización de las conductas reprimidas. Es que, lisa y llanamente, la creación de nuevas estructuras en materia cambiaria importó la derogación implícita de los regímenes represivos a su respecto (cfme. Néstor J. Moncayo, «Delitos Cambiarios…», Depalma, 1990, en esp. ps. 7 a 14, con adecuadas citas de Soler, Nuñez y jurisprudencia de la CSJN).

De todas formas, si el hecho criminoso analizado no es anterior -sino posterior- a la vigencia del decreto 530/91, mal cuadra aplicar en forma retroactiva dicho régimen más benigno. O lo que es lo mismo, el momento de consumación de la conducta materia de imputación ya regía el libre mercado de divisas en la República Argentina. Surge entonces con claridad meridiana que cualquier punición aplicada con base en la ley 19.539, pero bajo vigencia del decreto 530/91, resulta improcedente al amparo del principio de legalidad o tipicidad (nullun crimen nulla poena sine lege), en tanto que según el régimen constitucional argentino nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe, así como de la garantía de defensa en juicio (art. 18º, CN), en cuanto impone que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, esto es, anterior al acto u omisión que motivan el juicio. Los delitos deben ser juzgados de acuerdo con el régimen vigente al momento de su consumación.

La solución judicial comentada resulta más que pertinente a poco que se vea que el art. 1º, incs. e) y f) de la ley 19.359 reprime con multa toda operación de cambio que no se realizare por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por “…las normas en vigor” y/o “Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios”. Adviértase pues que la ley no se autoabastece, ya que delega en “…las normas en vigor” y/o en “las normas sobre el régimen de cambios” la descripción de los tipos penales específicos, o sea, se trata de un supuesto de ley penal en blanco a merced de normas inferiores del Poder Ejecutivo Nacional y del Banco Central.

En definitiva, compartimos la solución sustancialista adoptada por el Tribunal Supremo, en cuanto supera la formalista de la doctrina anterior. Las connotaciones de tal giro jurisprudencial ya fueron anticipadas por Ignacio Pampliega (cfr. www.infobaeprofesional.com.ar), y las compartimos, en el sentido de que tiene proyección no sólo sobre lo penal cambiario, sino –también- sobre todo lo  contravencional y penal en general, en especial, sobre las materias impositiva y aduanera, regidas en el ámbito administrativo por tipos penales en blanco abastecidos por numerosas normativas de rango inferior.

Dr. José María Sferco

jmsferco@edpa.com.ar

Julio 2006