A propósito del régimen penal cambiario – Dr. Guillermo J. Tiscornia

1.Ahora bien como primer aproximación cabrá tener en cuenta que el bien jurídico protegido por el Régimen Penal Cambiario, desde una concepción amplia, es el mercado y su control cambiario -donde perdura la ordenación económica por los poderes públicos-. Por otro lado, el examen de los tipos acuñados por la ley evidencian una diversidad de bienes jurídicos protegidos, así las transgresiones vinculadas al comercio exterior (art. 1º, incs. «e» y «f», de la ley 19.359, integrados con las reglamentaciones y circulares aplicables en cada caso), afectan también y en última instancia la balanza de pagos, lo cual suele fundamentar la imposición del control de cambios (ver Carlos G. Gerscovich, «Derecho Económico Cambiario y Penal», Capítulo VII.2, «bien protegido», págs. 327/328). Es decir, posible pluriafectaciones.

2.Se han establecido, además, cuatro enfoques pragmáticos del interés protegido: i). La tutela de la economía del país, independientemente del derecho de propiedad y de la libertad de iniciativa económica individual, que ceden cuando se ponen en conflicto con los intereses colectivos; ii) . La exigencia de asegurar al Estado el monopolio de las relaciones monetarias con el exterior y, en consecuencia, la posibilidad de su control; iii) . Que el ilícito monetario, en particular la exportación de riqueza mobiliaria, constituye una violación del deber de solidaridad social; y iv) que la disciplina responde a la exigencia de tutelar el equilibrio de la balanza de pagos (ver Astolfo DI AMATO, «Dirito Penale dell’ impresa», p. 413, Milano, 1987).

3.En tal sentido se ha sostenido que el régimen de control de cambios resulta trascendente para la economía.»… en tanto tiene como objeto proteger la moneda y regular las importaciones de modo que su infracción causa un daño ‘consistente en la perturbación y obstaculización de la política económica y financiera del Estado…Æ» (ver C.S.J.N., Fallos: 205/531 y, en idéntico sentido, Fallos 320:763).

4.Se ha dicho, en tal sentido que «…si se comparte la teoría de que la ley penal cambiaria sólo prevé tipos dolosos, lo que debe probar el imputado para no ser sancionado, es que no actuó dolosamente, lo que trae aparejado la consecuencia ineludible que descartada la existencia del obrar doloso, el imputado debe ser absuelto toda vez que los tipos cambiario no admiten la forma culposa…» (ver Fabián I. Balcarce, «Derecho Penal Económico», Parte Especial Tomo 3, p. 59, Editorial Mediterránea, Córdoba 2006).

5.En resumidas cuentas, la efectiva negociación de las divisas, las verosímiles razones que se invocaron y la ausencia de beneficio o ganancia probadas en una eventual negociación clandestina, desvirtúa la presunción de aquel tipo de negociación en tanto esta última es un elemento de infracción (confr. fallo Sala A 5/7/94 «Cavalieri» reg. 213/94, registro 298/95 Sala A).

6.Por cierto que el exportador no asume la posición de garante de las obligaciones de su comprador en tanto su obligación de ingresar las divisas en los plazos autorizados dependerá de que las remesas se encuentren en el ámbito de su disponibilidad jurídica, situación que deberá analizarse en cada caso en particular.

7.Caso contrario se incurriría en la confusión un hecho posterior ( sobreviniente) ( o sea la falta de pago o ingreso por cualquier otro motivo) con la veracidad de la declaración efectuada al momento del registro de la declaración aduanera; tampoco cabrá prescindir de la consideración de los créditos del exportador impagos contrarios y ajeno a su voluntad (“Eudeba”, 1982)

8.Conforme a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Esterlina S.A. Casa de Cambio y Turismo s/inf. Ley 19.359” (Fallos 318:207), de los términos de la ley 19.359 surge que para que se configure una infracción a la normativa citada “…es necesario que se trate de una operación de cambio en su acepción técnica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque noreúnan tales características, se incluyan por disposición expresa, como –por ejemplo- la obligación de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales…”

9.Asimismo, por el art. 2 de la ley Nº 25.561, que reforma el Régimen Penal Cambiario, se establece: “El Poder Ejecutivo nacional queda facultado…para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre peso y las divisas extranjeras…” y, por el decreto N° 260/02 se dispone: “…es atribución del PODER EJECUTIVO NACIONAL establecer el sistema de cambio entre pesos y las divisas extranjeras…” (los resaltados son de la presente).

10.Si se tiene en cuenta que “…la operación de cambio es…el traspaso de divisas, primordialmente incluida la moneda extranjera, y siempre por moneda nacional…” (confr. Carlos G. GERSCOVICH;“Derecho Económico Cambiario y Penal. Incluye la ley 19.359 de Régimen Penal Cambiario, Comentada y Concordada”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 159 -el resaltado es de la presente-), así como lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Esterlina S.A. Casa de Cambio y Turismo s/inf. Ley 19.359” (Fallos 318:207), mencionado precedentemente, corresponde establecer que para que exista una operación de cambio en sentido técnico, como regla general de la cual en el caso no corresponde apartarse, debe existir necesariamente un intercambio o una permuta de una moneda por otra, y debe estar siempre involucrada la moneda nacional .

11.De este modo, para que se trate de operaciones de cambio, en su acepción técnica, es necesario que se verifique un canje de moneda extranjera por pesos, o viceversa.

12.En este sentido, corresponde tener en cuenta que queda excluido del concepto de operación de cambio el intercambio de “…moneda [nacional o extranjera]…por bienes en sentido económico o jurídico.., ya que conformarían diversos contratos típicos (generalmente de compraventa)regidos por el derecho común;… tampoco lo integran los ‘títulos de crédito’, ‘valores’, ‘negociables’ o ‘circulatorios’, por no ser dinero ni medios de pago comprendidos en esa categoría…” (confr. Carlos G. GERSCOVICH,op. cit., pág. 164). XVIII.

13.Por lo tanto, si no se verifica –por ejemplo- la existencia de un canje de divisas por moneda nacional, una operación no constituirá una transacción de cambio en su acepción técnica, sino –en algunos casos y dentro de un mero ejemplo- una operación diferente, por ejemplo de adquisición y de venta de títulos públicos, liquidadas en diferentes monedas, que fueron cursadas en el ámbito de un mercado de valores.

14.Por otra parte, por ninguna de las normas integradoras de la ley 19.359 (Comunicaciones “A” 3471, 3909 y 4377), se hace referencia –por ejemplo- a transacciones de compra y de venta de títulos públicos como de manera que por una disposición expresa pueda haberse extendido puntualmente a aquéllas el régimen de las operaciones de cambio, sino que por las disposiciones referidas se establecen regulaciones inequívoca y únicamente respecto de las operaciones cambiarias, en su acepción técnica.

Dr. Guillermo J. Tiscornia

Febrero 2.024