CONTROL ADUANERO SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL

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CONTROL ADUANERO SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL

 

Por Dra. María Laura Burattini

 

La comercialización de mercaderías falsificadas o piratas y que vulneran derechos de propiedad intelectual en general constituye, en la actualidad, un fenómeno extendido, generador de perjuicios de considerable magnitud, tanto a nivel económico como social [1].

 

Es innegable la importancia de los derechos de propiedad industrial para el desarrollo de ciertas industrias, tales como la farmacéutica, la química, la petrolera, los desarrollos en biotecnología y para algunos campos de las tecnologías de la información [2]. Asimismo, los derechos de autor han demostrado ser esenciales para las industrias de la música, el cine y la industria editorial.

 

La protección adecuada y efectiva de la propiedad intelectual ayuda a generar la confianza de los inventores y los creadores en el mundo de los negocios y permite que estos derechos se conviertan en un incentivo poderoso para la inversión y el progreso económico.

 

La piratería es una conducta jurídicamente reprochable que afecta el derecho de autor y los derechos conexos, en tanto comprende la reproducción de copias no autorizadas de todo tipo de obras. Por otra parte, la mercadería falsificada ostenta, sin autorización, una marca idéntica a otra válidamente registrada, o que no puede distinguirse de ella en sus aspectos esenciales, y que vulnera los derechos del titular de esa marca. La prevalencia de actividades infractoras en un país desalienta la inversión en aquellas industrias en las cuales los derechos de propiedad intelectual son importantes. Por ejemplo, la piratería de CDs de música y software desalienta la inversión en los sectores de la industria musical y de la industria del software.

 

En el ámbito de la Unión Europea, a inicios de este milenio, la pérdida por IVA en el sector fonográfico, a manos de los piratas, alcanzó los 100 millones de euros y se estima que las pérdidas anuales por piratería de software alcanzan los 3,8 billones de euros en Europa occidental en tanto, en el mundo entero,  una de cada tres grabaciones es pirata.

 

En nuestro país, la comercialización de productos falsificados alcanzó los 20.000 millones de pesos y en la aduana se secuestraron 3.205.118 discos en blanco de contrabando y 74.742 CD-R vírgenes en 2004[3]. Si tenemos en cuenta que en la Argentina existen 9.300 km. de fronteras por las que, entre 2004 y 2005, ingresó mercadería –cigarrillos- de más de 180 marcas de modo ilegal y mercadería falsificada[4], concluimos en que la piratería es un flagelo grave que incide peligrosamente en la estructura socioeconómica del país. A la Unión Europea, la mayor cantidad de mercadería de contrabando ingresa por el puerto de Hamburgo, procedente de China y Hong Kong. En el año 2004, las aduanas interceptaron más de 103 millones de artículos falsificados. Ante estos datos, la presidenta de la Cámara Internacional de Comercio de Ginebra advierte que “la falsificación se convertirá en el delito más importante del siglo XXI”[5]

 

En este marco, el control de las autoridades aduaneras en las fronteras se vislumbra como una medida efectiva para impedir el desarrollo de este tipo de comercio ilegal de mercadería falsificada o pirata.

Acuerdo ADPIC: su artículo 51. Mercadería falsificada o pirata

 

El AADPIC – Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio exige que los ordenamientos nacionales de los Estados miembros establezcan ciertas pautas mínimas de tutela de los derechos de propiedad intelectual y la adopción de medidas para su preservación. La Unión Europea firmó el Acuerdo y también lo hizo nuestro país. El instrumento, aprobado en el Acta final de la Ronda Uruguay del GATT que creó la Organización Mundial del Comercio, celebrada en Marrakech en abril de 1994- se incorporó al ordenamiento nacional argentino mediante la ley 24.425 [6].

 

El artículo 51 del AADPIC establece que los Estados miembros adoptarán procedimientos para que el titular del derecho, que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercadería de marca falsificada o mercadería violatoria del derecho de autor (o mercadería pirata), pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una demanda por escrito con objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías para libre circulación, como así también podrán establecer procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercaderías destinadas a la exportación desde su territorio.

 

De este modo, al suspender el despacho de las mercaderías sospechosas de vulnerar los derechos de propiedad intelectual, el hecho gravado no se produce. Se evita la introducción al territorio aduanero de mercadería falsificada o pirata y se contribuye a desalentar la práctica del delito.

 

A ese procedimiento se refieren los artículos 52 a 60. Pese a que el procedimiento descansa en la iniciativa del titular afectado [7], el art. 58 del AADPIC contempla la posibilidad de que los Estados Miembros instruyan a las autoridades aduaneras para que actúen sin necesidad de requerimiento de parte, es decir, para que actúen de oficio y suspendan el despacho de aquellas mercaderías que presuntamente infringen un derecho de propiedad intelectual. La autoridad interviniente se encuentra legitimada a pedir información al titular del derecho a fin de ejercer esa facultad. Además, ordena la notificación al importador y al titular del derecho, y si aquel recurre de la medida, ésta deberá ser levantada dentro de un plazo no mayor a los diez días (art. 55), en los cuales el titular podrá obtener una medida cautelar judicial.

La situación en Argentina

  • La ley 25.986: su artículo 46 [8]

 

El artículo 609 del Código Aduanero argentino se refiere a las prohibiciones de carácter económico. Sus incisos f) y g) [9] contemplan a las que tuvieren por fin proteger los derechos de “propiedad intelectual, industrial o comercial” así como también a aquellas destinadas a resguardar la buena fe comercial a fin de impedir las prácticas que pudieren inducir a error a los consumidores. Sin embargo, esta disposición no fue reglamentada.

 

Actualmente, la ley 25.986, modificatoria de la ley 22.415 (Código Aduanero), protege no sólo el derecho de marcas y las patentes de invención, sino también a “otros derechos de propiedad intelectual o de propiedad industrial que al titular le otorgue la legislación nacional”. De tal manera, se incorpora a los derechos de autor y a los derechos conexos, a las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y modelos industriales, las marcas de fábrica o de comercio, las designaciones comerciales, las denominaciones de origen, las obtenciones vegetales y los secretos confidenciales.

 

El mencionado artículo 46 introdujo una reglamentación legal del artículo 51 del AADPIC que exige, como dijimos, que los Estados miembros adopten procedimientos para que el titular del derecho, que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercadería pirata, violatoria del derecho de autor, pueda presentar a las autoridades competentes -administrativas o judiciales- una demanda por escrito a fin de suspender el despacho de esa mercadería para libre circulación, como así también para que puedan establecerse procedimientos análogos con el objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esa mercadería destinada a la exportación desde su territorio.

 

Se contemplan dos supuestos:

  1. el caso en el cual la irregularidad surge evidente en la verificación: Si de la simple verificación aduanera de la mercadería, surgiera de modo evidente que se trata de mercadería con una marca de fábrica o de comercio falsificada o que se trata de una copia pirata, se prevé, como excepción a lo dispuesto en el art. 613 del Código Aduanero [10], la prohibición de importación o de exportación de tal mercadería, según fuere el caso, tanto respecto de destinaciones aduaneras definitivas como suspensivas.

 

  1. el procedimiento a seguir en caso de haber sospechas de irregularidad sin que esta sea evidente: Cuando esta irregularidad no surgiera de manera evidente, si bien no se prohíbe la importación o exportación de la mercadería, su libramiento a plaza se ve restringido puesto que el servicio aduanero se encuentra facultado para suspender temporalmente [11] el libramiento a fin de consultar al titular del derecho, quien podrá requerir al juez competente las medidas cautelares que estime pertinentes. En caso de que la mercadería se librara a plaza en virtud de que el titular de la marca o derecho de autor en cuestión no ejerciera derecho alguno porque la irregularidad no fuera evidente, de todos modos, el servicio aduanero está obligado a comunicar sus dudas [12] a la autoridad competente en materia de defensa del derecho del consumidor.

 

Independientemente de la interposición de la medida cautelar antes de los siete días hábiles, el artículo 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación [13] decreta la caducidad de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y  efectivas, si no se interpusiere demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba.

 

Se hace necesario el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo para reglar las condiciones y el procedimiento que permitan poner en práctica estas reglas [14] y, según surge de la redacción del artículo en análisis, parece haberse dejado a tal reglamentación la regulación relativa al carácter no autónomo de la medida cautelar en frontera, sus causales de caducidad, la no aplicación de las medidas en frontera a las llamadas “importaciones paralelas” [15] y, particularmente, las regulaciones específicas sobre las particularidades de cada derecho afectado.

 

La situación en la Unión Europea

  • El Reglamento CE N° 1383/2003

En el ámbito de la UE, la cuestión de la intervención aduanera ante la mercadería sospechosa de vulnerar determinados derechos de propiedad intelectual se encuentra, actualmente, prevista en el Reglamento CE Nº 1383/2003 de 22 de julio, que instaló el sistema de medidas en frontera mediante el cual las autoridades aduaneras, de oficio o a requerimiento de parte, se encuentran facultadas para retener las mercaderías sospechosas de infringir un derecho de propiedad intelectual a fin de permitirle al titular del derecho, iniciar un procedimiento para determinar si se cometió o no la  infracción endilgada.

 

El Reglamento, al igual que la normativa que lo precedió, contempla la intervención aduanera ante mercadería sospechosa de ser usurpadora de marca o mercadería pirata declarada para importación a libre práctica, para exportación o reexportación, mercadería en régimen de suspensión o mercadería reexportada mediante notificación y extiende su ámbito de aplicación a la mercadería depositada en zona franca o depósito franco, como así también a la mercadería introducida al o extraída del territorio de la Comunidad. Queda excluido, por supuesto, el comercio intra-comunitario en virtud del principio de la libre circulación de mercaderías.

 

El Reglamento no se refiere únicamente a mercadería falsificada o pirata sino que su art. 2 refiere, de modo general, a la mercadería que vulnere “un derecho de propiedad intelectual”, expresión que comprende los derechos de propiedad industrial como así también los derechos de autor y conexos. Es decir, que tal como comentamos respecto de la previsión contenida en el art. 46 de la ley 25.986, se refiere a la mercadería que vulnere una patente, una denominación de origen o indicación geográfica, una denominación geográfica, las variedades vegetales.

 

No se excluye la mercadería que forma parte de pequeños envíos sino aquella que no posee contenido comercial, contenida en el equipaje de los viajeros, dentro del límite de la franquicia aduanera. También se excluyen las importaciones paralelas, a las que nos referimos anteriormente.

 

Los Estados se encuentran autorizados a retener, por tres días hábiles, la mercadería sospechosa de vulnerar un derecho de propiedad intelectual y notificar al titular[16] quien iniciará el procedimiento mediante la presentación de una solicitud, que deberá contener todos los datos necesarios para permitir a las aduanas identificar la mercadería, y un compromiso escrito, con el propósito de garantizar los gastos de la intervención aduanera y responsabilizar al titular hacia los afectados en caso de que las mercaderías sean lícitas.

 

Se prevé, asimismo, la intervención aduanera respecto de mercadería de una marca, de un dibujo o modelo industrial, una obtención vegetal con validez a nivel comunitario, una protección comunitaria de denominación de origen o indicación geográfica, en cuyo caso, se permite que el solicitante inste la solicitud ante cualquiera de los Estados miembros de la Comunidad. Deberá indicar en qué Estados solicita la intervención aduanera, así como los nombres y direcciones del titular del derecho en cada uno de esos Estados (art. 5.4) y manifestar su compromiso de responsabilizarse por las traducciones pertinentes, así como también deberá constituir una garantía en cada uno de los Estados miembros en los que la misma se le exija.

 

La aceptación de las autoridades aduaneras a fin de intervenir en el control solicitado deberá ser comunicada a las oficinas aduaneras de todos los Estados miembros que puedan verse afectados por la mercadería señalada como violatoria de un derecho de propiedad intelectual. Tal comunicación queda en cabeza del solicitante, salvo acuerdo en contrario (art. 8.2) y deberá estar acompañada de las traducciones pertinentes y del compromiso a cubrir su responsabilidad y los gastos de la intervención aduanera (art. 8.3)

 

Con el fin de facilitar la aplicación del Reglamento, se prevé la posibilidad de optar por un procedimiento simplificado de destrucción de la mercadería falsificada o pirata, a petición del titular del derecho y previo acuerdo escrito del tenedor de la mercadería infractora. Si bien, de este modo, la mercadería ilegítima queda fuera del circuito comercial antes de que recaiga la decisión a su respecto, ello no sustituye el procedimiento destinado a determinar si existe o no vulneración de un derecho de propiedad intelectual.

 

Se contempla, además, la posibilidad de suspender la retención de la mercadería sospechosa de vulnerar un derecho de propiedad intelectual. Para ello, el declarante, tenedor, destinatario, propietario, importador o exportador deberá constituir una garantía conforme a las formalidades exigidas por las autoridades aduaneras, con anterioridad a la adopción de medidas cautelares.

 

En caso de determinarse que se trata de mercadería infractora, se la destruye o se la excluye de los canales comerciales para evitar un perjuicio al titular del derecho, sin que estas medidas originen indemnización ni gasto para el erario público (art. 17)

 

A modo de conclusión, podemos entonces señalar que:

 

En la Argentina, aún antes de la existencia del art. 46 de la ley 25.986, existía normativa suficiente para que el titular del derecho de marca que tenía conocimiento de una importación en violación a sus derechos, pudiese solicitar y obtener una medida judicial para impedir el ingreso de esa mercadería a plaza. Se suma a ello que la violación de derechos marcarios, como así también de derechos de autor, es un delito de acción pública y en consecuencia, el mismo funcionario aduanero podría solicitar la medida judicial. De todos modos, dado que en la práctica este tipo de medidas es infrecuente, es plausible que se esté trabajando en la elaboración del decreto reglamentario del artículo 46 de la ley 25.986.

 

En la Unión Europea, si bien la lucha ha sido emprendida hace más de veinte años atrás, el Reglamento 1383/2003 propone un avance en el intento de reforzar la protección de la propiedad intelectual en el marco del mercado único y sus consumidores en una comunidad ampliada.

 

Por lo demás, tanto en nuestro país como en el ámbito de la Unión Europea se reconoce que las autoridades aduaneras son piezas claves en la represión de los actos de piratería y falsificación.

 

Es por esto, que esperamos la pronta sanción, por parte del Poder Ejecutivo, de la reglamentación del mencionado artículo y su aplicación, cabal y a conciencia, por parte de todas las aduanas de las fronteras de nuestro país.

 

 

Dra. María Laura Burattini

Octubre 2006



[1] Según la OMC, un 7% de los productos que se comercializan son falsificados o piratas.

 

[2] Un tercio de las falsificaciones a escala mundial corresponde a accesorios, ropa, cosméticos y perfumes. A programas informáticos, un 35% y un 25% corresponde a videos, CD y DVDs. No hay sector de la producción a salvo de la piratería. En el Reino Unido las autoridades aduaneras confiscan un millón de cigarrillos falsificados diariamente, información extraída del artículo “Piratas del Lujo”, publicado en la revista dominical del diario “El País” del 25.6.06, pág. 18/26.

 

[4] Conforme datos aportados, en las “Jornadas Nacionales de Derecho Aduanero”, por el Presidente de la Cámara de la Industria del Tabaco. Asimismo, indicó que la carga tributaria de los cigarrillos en Argentina es la más elevada del Mercosur, con el 68,2% sobre el precio de venta al público en tanto en Paraguay es del 18%, en Uruguay, del 58% y en Brasil, del 60%, “Jornadas Nacionales de Derecho Aduanero”, celebradas en Posadas, Misiones, el 28 y 29 de octubre de 2004. Las conferencias actualizadas conforme a la ley 25.986 fueron publicadas en el año 2005, pág. 15/16. El responsable de Tecnología de PROMUSICAE (Productores Musicales de España), informó que tan solo el 5% del precio de venta al público de un CD es beneficio, en tanto el resto cubre costes de fabricación y distribución, marketing, los pagos a compositores y artistas, el margen de los minoristas y, por supuesto, el pago del IVA, conf. “Propiedad Intelectual Digital”, ponencia del X Congreso Nacional de Internet, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, 13 al 15 de abril 2004, Palacio de Congresos de Madrid.

 

[5] Ídem nota 2.

 

[6] Publicada en el Boletín Oficial del 5 de enero de 1995. Disponible en www.infoleg.gov.ar

 

[7] Las prohibiciones dependen de contratos celebrados entre particulares respecto de los cuales, el funcionario aduanero es un tercero ajeno a dicha relación contractual y carece de competencia para juzgarlos por tratarse de una típica función judicial, conf. BARREIRA, Enrique C, “Reformas al Código Aduanero introducidas por la ley 25986”, JA, Fascículo 7 del 18.5.2005, pág. 3/42.

 

[8] TITULO III Comercio Exterior – Mercaderías Falsificadas ARTICULO 46. — Prohíbese la importación o la exportación de mercaderías bajo cualquier destinación aduanera suspensiva o definitiva, cuando de la simple verificación de la misma resultare que se trate de mercadería con marca de fábrica o de comercio falsificado, de copia pirata o que vulnere otros derechos de propiedad intelectual o de propiedad industrial que al titular le otorgue la legislación nacional.

En los casos en que la situación contemplada en el párrafo anterior no fuera evidente, el servicio aduanero podrá suspender el libramiento por un plazo máximo de SIETE (7) días hábiles a fin de consultar al titular del derecho y que este último tenga la oportunidad de requerir al juez competente las medidas cautelares que entienda corresponderle.

Si en el supuesto del párrafo anterior la mercadería fuera librada a plaza por ausencia del ejercicio del derecho por parte del titular, el servicio aduanero deberá comunicar tal circunstancia a la autoridad competente en la defensa del derecho del consumidor.

Lo expuesto en este artículo será con ajuste a las condiciones y procedimientos que establezca la reglamentación.

 

 

[9] ARTICULO 609. – Son económicas las prohibiciones establecidas con cualquiera de los siguientes fines:

a) asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación;

b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior;

c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o vegetales;

d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno;

e) atender las necesidades de las finanzas públicas;

f) proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial;

g) resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que pudieren inducir a error a los consumidores.

 

[10] Las prohibiciones de carácter económico sólo rigen para la importación y la exportación para consumo, es decir, no son aplicables a las destinaciones aduaneras suspensivas. El artículo 613 del Código Aduanero, expresamente, establece: “Las prohibiciones de carácter económico sólo rigen para la importación y la exportación para consumo, salvo disposición especial que determinare que se aplicarán, además o en lugar de estas, a otras destinaciones aduaneras”.

 

[11] El plazo máximo se fijó en siete días.

 

[12] Esta disposición excede los requerimientos del AADPIC y nos referimos a “dudas” en tanto la mercadería no ha sido objetada aún, como falsificada o pirata, por el titular del derecho o declarada como tal por la autoridad judicial competente.

 

[13] Capítulo 3: Medidas cautelares. Sección 1: Normas generales. Art. 207. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia.

Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso.

 

[14] En el seminario sobre “Delitos de Propiedad Intelectual” organizado por la Escuela Superior de Economía y Administración de Empresas (ESEADE) y la Asociación de Derechos Intelectuales (ASDIN) el 29.8.06, el Dr. Jorge Roberto De Cicco, Sub Director General de Técnica Legal Aduanera de la Dirección General de Aduanas (DGA), informó que el proyecto de decreto reglamentario estaba siendo considerado por el Poder Ejecutivo.

 

[15] La creciente importancia de la propiedad intelectual en el tráfico internacional choca con la territorialidad de su protección. El comercio paralelo o comercio gris, expresión que comenzó a ser utilizada por la doctrina alemana a principios del siglo XX en relación con la venta de productos protegidos por un derecho de marca,  puede definirse como la reventa de productos provenientes de un determinado fabricante realizada por comerciantes que actúan al margen de su red de distribución. El término engloba todas las reventas de este tipo en tanto la expresión “importaciones paralelas” añade la característica de que los mercados de origen o adquisición del producto y los de destino o de importación o de reventa se encuentran en un país distinto, DE MARTÍN MUÑOZ, Alberto J., “El llamado Comercio Paralelo en el Derecho Mercantil Europeo”, Universidad Pontificia Comillas, Madrid 2001, pág. 23/28. Thomas Hays explica que “parallel importation occurs when an intellectual property owner or his licensee sells protected goods in one market under such circumstances that those goods can be purchased there for export and imported into another market for sale against the wishes of the intellectual property owner and in competition with similar goods enjoying equivalent protection in the second market” y agrega “intellectual property owners sue parallel importers or those merchants supplied by parallel importers for infringement in the market where the importers and merchants sell protected goods without permission even though the goods are genuine and not counterfeit”, “Parallel Importation under European Union Law”, Sweet & Maxwell, London 2004, párrafos 1.01 y 1.08 y sus citas.

 

[16] El art. 2.2 precisa que se entiende por titular del derecho no sólo al titular de uno de los derechos de propiedad intelectual contemplados en el Reglamento sino también a cualquier otra persona autorizada a utilizar cualquiera de los derechos de propiedad intelectual, su representante o usuario autorizado.