El caso “Mercado Libre” de la Comisión Arbitral. Los ingresos por servicios de publicidad vía web – Dr. Ezequiel Maltz 

I.- Encuadre General.

Dentro del marco del Convenio Multilateral del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que tiene como miras distribuir la base imponible del tributo entre todas las jurisdicciones donde se despliega actividad por parte del contribuyente, existen dos regímenes diferenciados. Por un lado los regímenes especiales donde existe asignación de base directa, y por el otro un régimen general en donde la base imponible se asigna en base a los ingresos y gastos del contribuyente asignados a cada jurisdicción.

Asimismo otra clasificación relevante a los fines del Convenio es la de operaciones entre presentes y ausentes.

El art. 1 del mismo nos dice que cuando se hayan realizado gastos de cualquier naturaleza, aunque no sean computables, pero vinculados con las actividades que efectúe el contribuyente en más de una jurisdicción, tales actividades estarán comprendidas en las disposiciones de este Convenio, cualquiera sea el medio utilizado para formalizar la operación que origina el ingreso (correspondencia, telégrafo, teletipo, teléfono, etcétera).

La dificultad que se ha suscitado ya hace tiempo es determinar el criterio a seguir en materia de asignación de ingresos y gastos en la práctica, más aún cuando las resoluciones de los organismos del Convenio Multilateral han ido variando.

II.- El caso Mercado Libre.

Para el caso bajo comentario donde resultó aplicable el régimen general del art. 2 del CM, la discusión versó sobre la debida asignación de ingresos generados por publicidad en internet.

El artículo 2° indicado dispone que: salvo lo previsto para casos especiales, los ingresos brutos totales del contribuyente, originados por las actividades objeto del presente Convenio, se distribuirán entre todas las jurisdicciones en la siguiente forma:

a) El cincuenta por ciento (50%) en proporción a los gastos efectivamente soportados en cada jurisdicción.

b) El cincuenta por ciento (50% ) restante en proporción a los ingresos brutos provenientes de cada jurisdicción, en los casos de operaciones realizadas por intermedio de sucursales, agencia u otros establecimientos permanentes similares, corredores, comisionistas, mandatarios, viajantes o consignatarios, etcétera, con o sin relación de dependencia.

Hacemos notar que la Comisión Arbitral ha establecido que las operaciones concertadas por medios electrónicos, son consideradas entre ausentes a los fines del CM.

Aclaramos por su parte que se ha establecido que los ingresos por prestación de servicios deben asignarse a la jurisdicción donde son efectivamente prestados, cualquiera sea la forma de concertación, es decir sea entre presentes o ausentes. Claro está que la dificultad aparece para definir o conocer en qué lugar ocurre esto.

Pues bien, el fisco de Santa Fe inició una fiscalización contra la firma Mercado Libre SRL impugnando el modo de asignación de la empresa relativo a ingresos por servicios de publicidad vía web.

La empresa sostuvo que los ingresos debían asignarse a los domicilios de los anunciantes, ya que allí se prestaba el servicio. Por su parte el fisco indicó que los servicios se prestaban en el domicilio donde cada sujeto visualizaba los anuncios.

Para conocer el domicilio de estos últimos el fisco recurrió a las métricas aportadas por el sitio web www.mercadolibre.com.ar. Se tomaron los registros de visitas para asignar los ingresos.

El contribuyente impugnó este criterio, sosteniendo que la única certeza que tiene a la hora de liquidar el tributo son los domicilios de los que contratan los servicios de publicidad, y no otro.

Llevado el caso a la Comisión Arbitral, mediante Resolución N° 12/20 dicho organismo concluye:

“Que esta Comisión Arbitral observa que la controversia radica en lo disímil del criterio en la asignación de los ingresos provenientes de los servicios de publicidad que presta la accionista a través de la web o Internet. Mercado Libre SRL, por un lado, sostiene que dichos servicios son prestados en el domicilio de los anunciantes y, por ende, los ingresos provienen de la jurisdicción del domicilio de quien contrata el servicio de publicidad, mientras que, por otro lado, la Provincia de Santa Fe considera que la prestación efectiva del servicio se produce en la jurisdicción donde el usuario accede o ingresa al sitio web de la empresa, a los fines de conocer o identificar los productos o bienes publicitados, independientemente del lugar de radicación de los mismos”.

“Que los ingresos que obtiene la firma están relacionados con los servicios de publicidad que se insertan en su web, la cual tiene alcance nacional y/o internacional, con el objeto de que el servicio que presta a sus clientes tenga o surta efectos en todo el ámbito en que pudieran estar los posibles usuarios de los productos publicitados. Es decir, aquellos sujetos que contratan servicios que, en este caso, presta Mercado Libre SRL lo hacen con el objetivo de que el alcance o cobertura de la publicidad tenga un espectro mucho más amplio que el mero ‘domicilio de los anunciantes’ y recién cuando el interesado accede, desde una determinada jurisdicción, a la web de Mercado Libre SRL para ver dicha publicidad, es que surten los efectos del servicio contratado”.

“Que, por lo expuesto, la prestación efectiva del servicio realizado por Mercado Libre SRL, en este caso, se produce en la jurisdicción en donde está radicado el usuario que

accede a la publicidad, y es allí donde se deben atribuir los ingresos derivados de estas operaciones”.

“Que, por lo demás, no escapa a esta Comisión Arbitral las dificultades que pudieran existir para efectuar con absoluta certeza la atribución antes dicha. Es por ello que se considera que la misma debe efectuarse conforme a un parámetro que responda lo más equitativamente posible a la realidad de los hechos y, en este sentido, se entiende razonable la metodología empleada por la Provincia de Santa Fe. En efecto, el dato o indicador que responde lo más equitativamente posible a la porción de actividad que se lleva a cabo en cada jurisdicción es la información proporcionada por la propia accionante -métricas de Google Analytics- para ser considerados como parámetros lógicos y razonables para la atribución interjurisdiccional de los ingresos por el servicio de publicidad prestado”.

Como vemos se confirma la pretensión y el criterio fiscal, señalando asimismo las complejidades que presenta efectuar la asignación de ingresos en dichos términos, y haciendo referencia a un parámetro de razonabilidad.

III.- Comentario.

Vemos una vez más las dificultades que se suscitan en el marco de la aplicación del Convenio Multilateral para los contribuyentes, ya que ante las nuevas formas de comercialización pueden darse supuestos como el presente, donde determinar dónde se presta efectivamente el servicio puede ser bastante complejo.

Más allá de ello no debemos olvidar que el espíritu del Convenio Multilateral es medir el despliegue de actividad del contribuyente en cada jurisdicción.

Resta agregar que para los casos de comercio electrónico como el presente, recientemente se ha dictado una resolución general interpretativa, donde se expone que la comercialización de bienes y/o servicios que se desarrollen y/o exploten a través de cualquier medio electrónico, plataforma o aplicación tecnológica y/o dispositivo y/o plataforma digital y/o móvil o similares efectuadas en el país, se halla encuadrada en las disposiciones del último párrafo del artículo 1° del Convenio Multilateral. (RG 5/21 CA).

Dicha norma establece que el sustento territorial del vendedor de los bienes o del prestador y/o locador de los servicios, a los efectos de la atribución de ingresos previstas en el inciso b), in fine, del artículo 2° del Convenio Multilateral, se configurará en la jurisdicción del domicilio del adquirente de los bienes, obras o servicios, siempre que exista presencia digital en la misma.

Agrega que en las operaciones de comercialización de bienes y/o servicios efectuadas a través de los medios y/o plataformas previstas en la presente resolución, a los fines de la definición del domicilio del adquirente, resultarán de aplicación las previsiones establecidas por la Resolución General N° 14/2017.

Recordamos que esta última establece que los ingresos por servicios se asignan al lugar donde son efectivamente prestados, sin embargo, tal como ocurrió en el caso bajo comentario no siempre es claro.

Vemos como el desarrollo de nuevas formas de comerciar y los avances tecnológicos influyen en todos los ámbitos, inclusive el tributario. Sin embargo, consideramos que deben existir normas y criterios claros para los contribuyentes, ya que muchas veces se pueden enfrentar a ajustes fiscales más allá de que hayan actuado con cautela.

Se debe reducir el grado de incertidumbre en los contribuyentes del Convenio Multilateral, que valga decir en muchos casos no han omitido impuesto, sino que por cuestiones o criterios técnicos y opinables (el caso de Mercado Libre) asignan mayor base a un fisco en desmedro de otro. Ellos sumado a la prácticamente nula aplicación del Protocolo Adicional que permite una compensación rápida entre fiscos.

Dr. Ezequiel Maltz

Marzo 2.021