PPP – Las reglas claras, atraen inversiones – Dra. Ana De Benedetti
I. Objeto.-
La estabilidad del acto administrativo en el Régimen de Inversiones de Participación Público Privada debe ser estudiada en un contexto más amplio que el de una “simple” contratación administrativa.
Digo “simple” con el debido respeto que una Contratación Administrativa requiere, y sólo con la idea de resaltar el peligro de aislar el estudio de un “acto administrativo determinado” dictado en el marco de un PPP (adjudicación, firma del contrato) de la coyuntura a la cual comprende.
Tengo en cuenta que es la misma Ley n°27.328 justamente denominada “Ley de Contratos de Participación Público Privada” las que define a los PPP como Contratos, en su artículo 1°: “Los contratos de participación público-privada son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la Ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante) y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratista) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica”.
Pero hecha ésta aclaración, me adelanto a la conclusión, al indicar que no puede estudiarse una adjudicación realizada por la Administración en el marco de un PPP, como un acto administrativo aislado, aplicándole sine die la ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549.
La Ley 27.328 determina que a los contratos celebrados en el marco de un PPP NO LE SON aplicables los principios de la derogabilidad de los actos administrativos irregulares, en sede administrativa. No se aplica la Ley 19.549. La ley es clara, precisa y contundente.
Más allá del mandato legal, entiendo que tal exclusión, propia de una prerrogativa del régimen exorbitante del Derecho Público, es apropiada y procedente.
II. La Participación Pública Privada.
Los PPP implican la firma de un contrato administrativo, pero en su esencia abarcan cuestiones más complejas que el mero consenso de voluntades entre partes.
Analizar los PPP sólo como un Contrato Administrativo que celebra la administración con un particular acorde a Pliego y Ley; sería dejar de lado la esencia propia de los PPP, APP o P3 (tal cómo se las conoce en el resto del mundo).
La Participación Pública Privada (PPP), es un Régimen de Inversiones. Inversiones en Infraestructura Pública. Infraestructura que requiere de una específica y determinada expertise. Expertise de la cual el Estado carece.
La contratación administrativa es el instrumento necesario para llevar a cabo la obra; es el ropaje jurídico adecuado e indicado para concretar un determinado proyecto. Para establecer los derechos y obligaciones que ambas partes deben respetar y cumplir.
En su esencia un PPP “nato” es cuando el sector Privado provee los fondos necesarios para hacer la obra en lo inmediato, de inicio, sin contar con aporte de fondos públicos. El pago de las obras se efectúa mediante la instrumentación de diferentes mecanismos de financiamiento y no siempre se realiza al ritmo del avance de obra. Sino cuando ésta ha finalizado y el privado se “cobra” su inversión a través del repago por parte de los usuarios que utilizarán la obra, ya sea mediantes pagos de peaje, tarifas, canon, utilidades, etc.
Múltiples serán las modalidades de pago, cobro o recupero de la inversión más la ganancia esperada establecida de acuerdo al “Sector” de Infraestructura del que estemos hablando: Transporte (vehicular, ferroviario, fluvial, aéreo); Energía (eléctrica, solar, eólica, biomasa); Saneamiento (cloacas, agua potable) Comunicaciones, etc.
De acuerdo a la envergadura de la obra que se trate, se convendrá la forma de pago, desde el PPP puro (por llamarlo de alguna manera) donde el pago de la obra es abonada completamente por el usuario; hasta donde todo es pagado por el Estado (aunque diferido en el tiempo y por definición, dejaría de ser un PPP) pasando por modalidades mixtas, donde parte es abonada por el Estado y parte por el usuario.
El PPP es así, una Herramienta versátil que se adapta a la necesidad del Proyecto de Infraestructura Pública por desarrollar. Es una forma de inversión utilizada a nivel mundial.
III. Un poco de historia.-
En todo el desarrollo de la humanidad existieron diferentes formas de alianzas estratégicas entre el sector público y privado tendientes a satisfacer necesidades de interés público. Pero, en cuanto a desarrollo de Infraestructura Pública refiere tal como es concebido en la actualidad debemos remitirnos a la época en que Margaret Thatcher timoneaba los designios en Inglaterra, donde los “Public Private Partnership” ó “P3”, surgen ante la falta de presupuesto disponible por parte del Estado Inglés, para realizar contrataciones de Obra Pública a la manera tradicional. Ante la necesidad de realizar infraestructura pública, sin contar con los fondos necesarios para pagarlas, se recurre al sector privado, como fuente primaria de financiación.
Fue así que los privados realizaban las obras con capitales propios, no sólo invirtiendo grandes sumas de dinero sino teniendo a su cargo la asunción de todos los riesgos: riesgo construcción, riesgo diseño del proyecto, riesgos climáticos, riesgos políticos, sociales y culturales, riesgos ambientales, por nombrar algunos de los más importantes.
Debe tenerse presente que, el costo de la asunción de todos estos riesgos corría por cuenta y cargo del sector privado, en un ámbito donde prima el compromiso asumido, donde rige la institucionalidad y transparencia. El sector privado sabía que el Estado Inglés, cualquiera fuera la naturaleza política del Gobierno de turno, respetaría el compromiso, y pagaría la obra pública realizada.
Al finalizar la obra, el estado abonaba. Obra “llave en mano”, sin ningún tipo de anticipo financiero. Mientras tanto, si algo fallaba, respondía el privado. Es el PPP puro. Y así funcionaba porque en esencia lo que implica un P3 es el reconocimiento de la expertise del privado. El privado diseña, construye y ejecuta Infraestructura porque sabe hacerlo, es su experiencia, su conocimiento y su capacidad la que le otorga la entidad para poder encarar estos proyectos.
El sistema, fue adaptándose a las realidades políticas, sociales y culturales de cada Región.
Países como Canadá, Israel, Bélgica, España, México, Colombia, Chile, Perú, Uruguay, Brasil; países del continente asiático y del africano (claro que con otras consecuencias, que exceden al análisis de éste trabajo) la emplean, encontrando muchos casos de éxitos y algunos fracasos.
Más allá de esto último, en general, es un instrumento que permite adaptar la modalidad de trabajo a las necesidades económico/financieras y técnicas de un proyecto, considerando el sector involucrado y el estado de la infraestructura de un determinado país.
Dos fases caracterizan al PPP: 1) Construcción (con Inversión Privada); y 2) Operación y Mantenimiento, generalmente mediante el sistema de “Concesión”.
La variante “tiempo” en la ejecución por parte del privado, cobra así relevancia, ya que antes termina la obra, antes cobrará y antes puede entrar en la fase de Operación y Mantenimiento, la que le redituará ingresos, sea para recuperar parte de la inversión, sea para obtener la ganancia esperada.
Obra ejecutada sin seguir parámetros habituales de calidad, influyen en contra del propio contratista durante el desarrollo de la segunda etapa, ya que las tareas de mantenimiento y reparaciones se encuentran a su cargo y costo, menguando así la ganancia proyectada.
El PPP es en definitiva, un sistema de financiación de Infraestructura Pública. Sistema que como tal, requiere de un Régimen Jurídico específico que lo avale. Que le de protección, que se adapte a las características propias de este tipo de obra.
Son obras que requieren de importantes inversiones, que demandan más tiempo que el propio de una Obra Pública, que necesitan la intervención de variados tipos de especialistas. Suelen realizarse en aproximadamente 4 años durante la etapa de ejecución y 15/20 años en etapa de explotación y mantenimiento (obviamente, dependiendo de la particularidad del proyecto).
El factor “tiempo” tiene una incidencia relevante en el proyecto. Las múltiples circunstancias que han de influir a lo largo de su realización no siempre son estimadas. El repago de la inversión más la ganancia esperada, demandan más tiempo que el habitual en cualquier tipo de contratación administrativa.
Y durante ese “tiempo” se habrán de presentar una innumerable cantidad de circunstancias, la mayoría de ellas imprevisibles, que el inversor deberá afrontar.
El tiempo “vale”, el tiempo cuesta “plata”. Es por ello que los inversores que financian las obras, que invierten en este tipo de proyecto, exigen contar con reglas claras.
Y las reglas claras, atraen las inversiones.
IV. La estabilidad del Acto Administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).
Luego de consagrar la revocabilidad en sede administrativa del acto afectado de nulidad absoluta por razones de ilegitimidad, el art. 17 de la LPA 2° parte, establece que, si ese “acto ilegitimo” estuviere firme, consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estuvieren cumpliendo, la administración deberá recurrir a sede judicial para demandar su nulidad.
Sabemos que éste artículo juega con la segunda parte del 18°de la LPA al establecer que, no obstante la estabilildad del acto regular, el mismo puede ser revocado en “sede administrativa” si el particular hubiera conocido el vicio, si dicha revocación no afecta a terceros y si el derecho “se hubiera otorgado expresa y válidamente a título precario”; agregando al final que “también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”.
Revocación de un Acto Administrativo, como puede ser una Adjudicación de obra pública y/o el Contrato Administrativo que se firma en consecuencia, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Es decir, por razones que la propia administración esgrime. Mera discrecionalidad.
No viene al caso explayarse sobre las diferentes variantes que suscita el juego de este articulado, ni tampoco cabe aquí referenciar a los doctrinarios que han estudiado y sentado postura sobre ello, sino que la referencia es necesaria para continuar analizando la procedencia de la exclusión de esta normativa en los PPP.
V. La exclusión de la potestad revocatoria en sede administrativa para los PPP
El art. 9 inc. p) de la Ley 27.328 al tratar las “causales de extinción” del Contrato PPP refiere en su última parte que “La suspensión o nulidad del Contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por el tribunal competente”.
Esto significa que un acto administrativo dictado en el marco del Régimen PPP adquiere la estabilidad propia de todo accionar gubernamental (art.18, 1°parte LPA). No aplica la 2° parte del art. 18° LPA.
La administración no puede revocar en sede administrativa los contratos PPP. El Estado, sea del color que sea la administración de turno, no está habilitado para derogar por razones de oportunidad, mérito o conveniencia un Contrato PPP.
El inc. p) del art. 9 de la Ley 27.328 establece que la administración debe recurrir a sede judicial para obtener una declaración de nulidad ante la eventualidad de detectar un acto irregular en el marco de una contratación administrativa, realizada bajo el Régimen de PPP. Elimina la posibilidad de declarar la nulidad de un contrato o de suspenderlo en sede administrativa per se, alegando la ilegitimidad.
Una frase conocida, que por más reñida no le quita razón, es que “el dinero manda”. El que tiene el dinero toma la decisión de donde aportarlo para que genere riqueza. Si en el resto de los países occidentales, de los cuales Argentina se precia de pertenecer, tienen determinadas reglas para tratar a su inversores que les financian la infraestructura base de crecimiento de un país; porque ha de creerse Argentina con el derecho de apartarse de las normas del mercado, restando ventajas competitivas.
Repasando someramente la legislación comparada, encontramos equiparación entre las partes en los contratos de inversión privada en infraestructura pública, en activos públicos. Cada parte con sus derechos y obligaciones, asumiendo los riesgos que de acuerdo a su expertise se encuentre en mejores condiciones de afrontar; pero mirando siempre el conjunto de necesidades que la Infraestructura Pública por desarrollar, debe satisfacer.
El reparto de los riesgos se efectúa asignándolos a la parte que se encuentre en mejores condiciones de asumirlos. De allí que la disminución de las llamadas facultades exorbitantes estatales, es un clásico en este sistema a fin de no desequilibrar “la balanza” tenida en cuenta al momento de diseñar una determinada obra.
En Chile, se carece de facultades exorbitantes en el ámbito de las APP, y ante eventuales controversias se recurre a un organismo arbitral institucionalizado. En Brasil, cuestiones como la revocación de un contrato administrativo requiere el previo pago de la indemnización, está expresamente reglado los presupuestos legales de su procedencia, sin dejarlo librado a la “razonabilidad”, con la carga de subjetividad que conlleva y cuentan con un comisión de resolución de conflictos en forma amigable. En España, se requiere la intervención previa del Consejo de Estado para utilizar algún tipo de facultad exorbitante.
En fin, explayarme en las características de cada sistema excede al ámbito del trabajo. Su referencia, fue incluída para entender que no se trata sólo de adaptarse a la vos cantante del “rey dinero” sino de adaptar la funcionalidad del Estado a la realidad jurídica que impera. Que impera no por cuestiones caprichosas, sino por el tipo de obra que subyace en una contratación PPP.
Dentro de la morigeración de las potestades administrativas en el Régimen de los PPP, se encuentra la estabilidad de los actos administrativos consagrada en el referido inc. p) del art. 9° de la Ley 27.328, al establecer la necesidad de recurrir a sede judicial para obtener la declaración de nulidad de un acto administrativo que pudiera vislumbrarse como irregular.
De esta forma, el legislador ha querido expresamente quitar de la órbita estatal la facultad de “… desposeer al privado por un mero acto administrativo fundado en el organismo jurídico del contratante, sin contemplaciones de ninguna índole…” (Crivelli, Julio César “Inversión Privada en el sector público”, Ediciones Rap, Buenos Aires, 2017; pág. 299).
VI. Conclusión.-
El Régimen PPP comprende un conjunto de regulaciones tendientes a establecer las reglas de juego que han de primar en los contratos que viabilizan jurídicamente la colaboración del sector privado para la construcción de infraestructura de uso público.
Los PPP son una forma de dotar a un país de Infraestructura Pública. Requieren especial respeto por la institucionalidad y desarrollo de instrumentos contractuales aptos, competitivos y modernos.
El derecho de propiedad, pilar fundamental de todo Estado Constitucional de Derecho, se constituye así en uno de los elementos fundamentales para que el Régimen PPP funcione.
Estimo en consecuencia que, limitar la capacidad que detenta la Administración de derogar ante sí y por sí, actos administrativos con el fundamento que fuere sin la previa intervención de un tercero imparcial, atenta contra dichos principios, y es así que concluyo en calificar de acertada la limitación legal a la exorbitancia de las potestades estatales en el Régimen PPP; en particular, en la inderogabilidad del acto administrativo dictado en el marco de una contratación administrativa bajo la órbita de la Ley n° 27.328.
Las reglas claras son necesarias para poder realizar inversiones.
La eliminación de la posibilidad de revocar un contrato PPP alegando razones de oportunidad, mérito o conveniencia sin recurrir a la vía judicial, es razonable, conveniente y adecuada; y su inclusión expresa en la Ley de Contratos PPP debería en consecuencia, ser receptada favorablemente.
Ana De Benedetti
Abogada, Magister en Derecho Administrativo
Coordinadora Unidad PPP
BDO Argentina
