- El tema
La ley 27799, al aumentar los pisos de punibilidad de los delitos penales tributarios, produce el importante efecto de la aplicación de la ley penal más benigna, por su aplicación retroactiva en virtud de lo establecido por el art. 2º del Código Penal, del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH-, art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Humanos y Políticos –PIDCyP- y art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y de la doctrina de la Corte en los casos “Vidal”, “Palero”, “Cristalux”, “Soler” y “Caravetta”.
Sin embargo, se ha planteado en la jurisprudencia si dicho criterio también resulta de aplicación en el caso de condenas pasadas en autoridad de cosa juzgada.
- Tesis negativa
En un caso jurisprudencial ([1]) el fiscal ([2]), en una causa en que se planteó el recurso de revisión respectivo, consideró que correspondía su rechazo por cuanto la situación encuadraba en el supuesto previsto en el segundo párrafo del art. 2º del Código Penal, por lo que el pedido absolutorio de la defensa excede los efectos de lo expresamente autorizado por la norma en cuestión, que limita los alcances de un recurso de revisión a la adecuación de la pena.
En tal sentido, sostiene el fiscal que el art.9 de la Convención Americana de Derechos Humanos como el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75 inc. 22) de la CN, garantizan, exclusivamente, que el condenado se beneficiaría de la imposición de una pena más leve pero no consagran el derecho a la revocación de la condena legítimamente dictada, ni ordenan la revisión del juicio de culpabilidad una vez que este ha pasado en autoridad de cosa juzgada.
Por otra parte, señala que no es de aplicación la doctrina de la Corte citada, pues en tales casos, en ellos se analizó la aplicación retroactiva de una modificación en el RPT en procesos en trámite, es decir, sin sentencia firme ([3]).
Por su parte, Hornos rechazó el recurso de revisión interpuesto por la defensa del condenado ([4]) en razón que el deber de acatamiento de los tribunales inferiores a la doctrina de la Corte, se aplica cuando se trata de casos sustancialmente análogos entre el precedente del tribunal superior invocado y el del caso a resolver.
De tal manera, debe existir una simetría fáctica en ambos casos, estando los casos “Vidal”, “Palero” y “Caravetta” referidos a la lógica recursiva del proceso.
Así, concluye Hornos que no existe analogía en el caso, dado que en el expediente la sentencia adquirió fuerza y pasó en autoridad de cosa juzgada.
De tal manera, se refiere a un procesamiento anterior ([5]) en el que aplicó igual criterio.
- Tesis a favor
La posición mayoritaria de la jurisprudencia, se ha expedido a favor de la aplicación de la ley penal más benigna en los casos de condenas firmes y pasadas en autoridad de cosa juzgada.
En tal forma, se expresó el fiscal ([6]) en otra causa ([7]), solicitando que se haga lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, quien solicitó la absolución de su asistido, presentándose un escenario de ausencia de contradicción.
Ello, pues el recurso en revisión ([8]) de una sentencia firme procede en todo tiempo y únicamente a favor del condenado, por los motivos expresamente previstos, entre el que se encuentra la aplicación retroactiva ante el cambio de legislación que favorezca al condenado.
En tal sentido, Ángela Ledesma ([9]) sostiene que resulta imprescindible identificar una premisa fundamental, en el que el derecho penal forma parte de un sistema de garantías que deben ser entendidas como tales y no de meras construcciones teóricas, que constituyan límites al poder del Estado para la aplicación de la violencia pública estatal.
Precisamente, esos principios de la dogmática penal deben estar al servicio de la función limitadora de modo de evitar distorsiones del sistema, lo cual se da cuando aquellos son utilizados para legitimar el poder penal.
Por lo tanto, si los principios del derecho penal, como ocurre en el caso del principio de retroactividad de la ley más benigna, buscan evitar la arbitrariedad del poder punitivo con el fin de limitarlo, entonces su aplicación sólo puede ser entendida en términos de mínima intervención y última ratio.
Así, sostiene la magistrada que la norma no limita, como pretende el acusador, su aplicación a supuestos de reducción de escalas penales sino que establece que la pena se limitará a la establecida por esa ley y, en el caso, esa ley, posterior y más benigna, establece la no imposición de pena para conductas como aquella que mereció la condena.
En resumen, se trata de un cambio en la legislación que favorece al imputado, lo que impone su aplicación ([10]).
A igual conclusión, llegó la Sala II ([11]) y la Sala IV ([12]).
- Conclusión
En nuestro derecho se aplica la ley penal más benigna, aún ante condenas firmes y pasadas en autoridad de cosa juzgada, siendo esta una de las pocas excepciones absolutas al principio de cosa juzgada.
Ello, en razón que el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna tiene jerarquía constitucional y convencional, según el art. 2º del Código Penal, art. 9 de la Comisión Americana de Derechos Humanos y art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El propio artículo 2 del Código Penal, así lo dice con claridad en su segundo párrafo, cuando establece que si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la que establezca la ley.
Por lo tanto, la autoridad de cosa juzgada cede ante el principio de benignidad, por lo que si estamos ante una persona condenada con sentencia firme, e incluso si está cumpliendo la pena de prisión, corresponde revisar los efectos de la condena.
Ello, pues el hecho deja de ser delito (abolitio criminis), en razón de que una nueva ley despenaliza la conducta por la cual la persona fue condenada por lo que la pena debe cesar de inmediato y la persona debe recuperar su libertad.
Por otra parte, es obvio destacar que la ley penal más benigna impacta sobre los efectos de la condena que aún esté en curso o pendientes, por lo que no será de aplicación en los casos de penas cumplidas, en razón que no es posible borrar los días de prisión que la persona efectivamente cumplió durante la vigencia de la ley anterior.
La cosa juzgada en materia penal no es un obstáculo para la aplicación de la ley penal más benigna, pues si la nueva ley beneficia al condenado, corresponde la aplicación de tal beneficio.
El voto de la Dra. Ledesma, realmente en nuestra opinión es digno de ser destacado, pues con meridiana claridad, explica el carácter instrumental de derecho procesal, mediante el que se permite la realización del derecho de fondo, en este caso el penal.
El art. 2 del Código Penal expresamente señala que “Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley. En todos los casos el presente artículo, los efectos de la nueva Ley se operarán de pleno derecho”.
A su vez el art. 479. del ritual establece – El recurso de revisión procederá en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes cuando:……5°) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que la aplicada en la sentencia.
En primer lugar, el Código Penal se refiere a “condena” y como tal solo existe condena cuando la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, sea porque ha sido consentida por el condenado o porque se han agotado todos los recursos.
Pero ¿cuál es el sentido de esta norma que desde su creación tiene incorporado el Código Penal Argentino?. Ello es así por cuanto está íntimamente vinculado con las teorías de la naturaleza de la pena.
Veamos, nuestro Código Penal ha tomado el camino de las teorías mixtas es decir aspectos de las absolutas y de las relativas.
Las absolutas son “retributivas”, ley del talión, señalan que la pena es la respuesta necesaria, justa y proporcional al mal causado por el delito, no les interesa disuadir a todos (prevención general) ni rehabilitar al delincuente (prevención especial), sus exponentes principales Kant y Hegel.
Las relativas, son utilitaristas, generan prevención general, disuade a la sociedad a cometer delitos por la amenaza de la pena. Y prevención especial, neutraliza al autor, los encierra por un tiempo y a su vez pretende rehabilitarlo, reeducarlo, reinsertarlo en la vida en sociedad.
Las mixtas tiene carácter de ley de talión y a la vez pretende rehabilitar, nuestro Código Penal adopta este criterio.
En ese sentido el art. 18 de la Constitución Nacional señala entre otros conceptos, que: Las cárceles serán sanas y limpias, “para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”, A su vez la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica indica que la finalidad esencial es la reforma y readaptación social del condenado.
Ahora bien, todos estos principios los tienen cuenta el Juez cuando los arts, 40 y 41 del Código Penal, le indican como mensurarla, respetando los máximos y mínimos que estableció el legislador como prevención general.
Sentados estos principios pasamos a qué significa la aplicación del art. 2 del Código Penal, mediante el recurso de revisión.
Si la nueva ley, deja de incriminar una conducta, corresponde preguntase ¿qué sentido tiene mantenerlo preso al delincuente?
Ya no podemos seguir haciendo prevención especial, porque el legislador consideró que esa conducta no era reprochable. Ya sea para castigarlo, como para rehabilitarlo, no es necesario.
Por esa razón expresamente el Código Procesal establece una forma de poder corregir esas situaciones, pese a que la ley le indica claramente al Juez que los efectos operan de pleno derecho.
Aquí vemos cómo funciona el carácter instrumental del derecho procesal, posibilitando la realización del efecto material del código de fondo.
En consecuencia, no cabe duda, que corresponde la revisión en caso de ley penal más benigna como claramente y sin lugar a dudas lo dice el art. 2 del Código Penal Argentino.
Párrafo aparte merece recordar, que cuando los efectos de la pena se han cumplido, porque se agotó la pena y sus accesorias, la revisión no procede, salvo que se pretenda computar el antecedente para agravar la pena de un nuevo delito en cuyo caso, entendemos podría aplicarse, aunque esa discusión para otro tema.
Dres. Humberto J. Bertazza y Norberto J. Marconi
[1] “Aybar Ortega, Jonatan” CFCP, Sala I del 5/6/2026.
[2] Raul Plee.
[3] Supuesto del Art. 2º, 2º párrafo del CP.
[4]. Ver nota 5.
[5] “Soria, Carlos Antonio” CFCP, Sala IV del 21/12/2012.
[6] Javier Augusto De Luca.
[7] “Ponte, Manuel” CFCP Sala IV del 5/6/2026.
[8] Art. 366 inc e) del CPPF.
[9] “Aybar Ortega, Jonatan” CFCP, Sala I del 5/6/2026.
[10] A ese voto adhirieron Daniel A. Petrone y Javier Carbajo.
[11] “Donaire, Luciano” CFCP, Sala II del 17/6/2026 con votos de Carbajo y Borinsky, Hornos en disidencia.
[12] “Ponte, Manuel” CFCP, Sala IV del 5/6/2026 en votos de Borinsky y Carbajo, Hornos en disidencia.
