Un avance importante en la lucha contra el contrabando de estupefacientes, cigarrillos, mercadería falsificada y copias piratas – Dr. Héctor G. Vidal Albarracín
UN AVANCE IMPORTANTE EN LA LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO DE ESTUPEFACIENTES, CIGARRILLOS, MERCADERIA FALSIFICADA Y COPIAS PIRATAS
por Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín*
La dinámica y complejidad de ciertos temas ha provocado una expansión del derecho penal convencional que se ha regulado fuera del Código Penal, que muchas veces excede la función ordenadora que persigue su art. 4[1]
Esa dispersión normativa ha tenido un efecto inverso al buscado, pues ha provocado la superposición de tipos penales y problemas interpretativos afectando el principio de legalidad y consecuentemente la seguridad jurídica.
La dinámica de la materia ha regular ha exigido que este Derecho Penal Especial no solo se lo regule fuera del Código Penal, sino también que por estructurarse a través de tipos penales abiertos o en blanco, que no describen suficientemente la conducta punible, se superponen con otros delitos contemplados en otras leyes.
Para peor el bien jurídico tutelado, al ser también amplio no puede cumplir su función delimitadora del tipo penal.
Tal situación conflictiva también se refleja en materia de contrabando de mercadería con marca falsificada, fraude marcario, piratería, etc.
Al respecto, actualmente cabe distinguir dos momentos:
1.-Tenencia en plaza de mercadería extranjera con marca falsificada, copia pirata o cigarrillos (zona secundaria aduanera).
| ENCUBRIMIENTO DE CONTRABANDO (art. 874, inc. d del CA)[2]
| – Fraude marcario (art. 31 ley 22362) – Fraude propiedad intelectual (ley 11723) – Otros delitos previstos en el Cód. Penal: Competencia desleal (art. 159)[3], falsific. timbres y marcas (art. 288 y 289)[4], defraudación (art. 173)[5]
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| INFRACCION ADUANERA: Tenencia injustificada de mercadería (art. 987 CA)[6]
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| Según cual fuere la ley aplicable las consecuencias punitivas y las medidas cautelares tienen distinto alcance. | |
La experiencia ha demostrado que la eficacia del control aduanero es fundamental en la guerra contra este mal. Las medidas que se pueden adoptar una vez que la mercadería falsificada ingresó son menos eficaces, pues su distribución hace que sólo se detecten partidas menores, además de las dificultades, entre otras, que plantea su adquisición de buena fé.
2.- Ingreso o egreso clandestino o con ocultación de mercadería con marca falsificada o copia pirata (zona primaria aduanera)
| CONTRABANDO AGRAVADO Mercadería con marca falsificada o copia pirata (art. 865, inc. g del CA en función del art 46 de ley 25.986)[7] Decl.inexacta (art. 954 inc. b del CA)[8] Equipaje (art. 977 y 978 del CA)[9] Contrabando menor (art. 947 del CA)[10] | Fraude marcario (art. 31 de la ley 22.362)[11] Fraude Propiedad intelectual (ley 11.723)
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Dado que tal confusión normativa incide directamente en la eficacia de la ley, los pasados 21 y 22 de abril del corriente tuvieron lugar en el Hotel Panoramic de la Ciudad de Puerto Iguazú las “Jornadas de Trabajo de Derecho Aduanero en materia de contrabando de cigarrillos, mercadería con marca falsificada y piratería”, organizadas por la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, representada por la Presidente de la Filial Posadas, Dra. Analía Cáceres de Mengoni y por la Dirección General de Aduanas, representada por su Subdirector de Legal y Técnica Aduanera, Dr. Raúl Bustos Cara y auspiciadas por Nobleza Picardo, Philips, y Zona Primaria Aduanera Puerto Iguazú.
En tal encuentro, que tuve el honor de presidir, actuaron como Secretario el Dr. Juan Carlos Tesoriero (Fiscal Federal de Posadas) y Coordinador: el Dr. Guillermo Vidal Albarracín (h), (integrante de nuestro Estudio BRSV Abogados)
La idea central fue que lo académico diera lugar a lo práctico. Para ello, se convocó a los magistrados, funcionarios y autoridades de las fuerzas de seguridad competentes en los lugares de frontera, que son los que recae principalmente el mayor peso de la lucha contra la problemática que les presentan estos ilícitos, para peor con una insuficiente infraestructura. Un mes antes de las Jornadas, se les entregó el temario a tratar, a efectos de que remitieran por escrito sus opiniones. Luego, el primer día del evento se formaron mesas de trabajo con doce miembros cada una -con integración de representantes del sector privado afectado-, en las que se debatieron y resolvieron casos prácticos por espacio de cinco horas, bajo la supervisión del Dr. Juan Carlos Tesoriero y Vidal Albarracín (h). Al día siguiente, un coordinador de cada grupo expuso oralmente las conclusiones. Asimismo, los especialistas: Dres. Javier Nuñez, Sergio Vargas y Eduardo Durañona, el Cdor. Fabian Di Risio, Jefe de la División Fraude Marcario de la Dirección General de Aduanas, los Prefectos Mario Alfaro y Juan Carlos Maggi –Prefectura Naval Argentina, y por Gendarmería Nacional Ctes., Mayores Juan Bautista Barrios y Osvaldo Gomez, disertaron sobre aspectos relevantes del tema.
El resultado fue exitoso, pues se logró:
1.- Uniformar y precisar la disparidad de criterios sobre la profusa y compleja legislación que rige la materia, principalmente en materia penal. Ello significó dar una solución actual a los problemas interpretativos que se plantean a diario.
Todos estuvieron contestes en que tanto el fraude marcario y la piratería, como el contrabando de cigarrillos y estupefacientes, son delitos de extrema gravedad y que se debe hacer operativas las normas vigentes y unificar criterios en la adopción de las medidas cautelares más importantes: el secuestro e interdicción de la mercadería objeto de contrabando, de los medios de transportes y/o bienes empleados para cometer el delito, y cómo resolver las dificultades cuando pertenecen a un tercero. También en cuanto a la autoridad que debe ejecutar la destrucción y modo de llevarse a cabo.
La harmonización preventiva lograda es fundamental para evitar nulidades y responsabilidades de los funcionarios intervinientes, que muchas veces paralizan su actuar.
2.- Ser conscientes que la solución legal de ciertas cuestiones penales fronterizas debe partir desde los Tribunales competentes en el lugar de comisión y desde allí elevarse al Congreso Nacional y no a la inversa.
El primer objetivo señalado, unificar criterios permite formar una doctrina aplicable en lo inmediato a cuestiones conflictivas, pero también, va a servir para dar a conocer la problemática y las propuestas de solución futura como base a una reforma legislativa.
Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín
Mayo 2008
*Especialista de Derecho Aduanero y Comercio Exterior e integrante del Estudio BRSV Abogados (www.brsv.com.ar )
[1] Art. 4 del Código Penal establece: “ Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”
[2] 874.— 1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de contrabando, después de su ejecución: …d) adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando.
[3] ARTICULO 159. – Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.
[4] ARTICULO 288. – Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años:
1º. El que falsificare sellos oficiales;
2º. El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.- En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se considerará falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero.
ARTICULO 289. – Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados.
2. El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte.
3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley.
[5] ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio;..
[6] 987.— El que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales mercadería de origen extranjero y no probare, ante el requerimiento del servicio aduanero, que aquélla fue librada lícitamente a plaza, será sancionado con el comiso de la mercadería de que se tratare y con una multa de uno a cinco veces su valor en plaza. A los efectos de la comprobación de la legítima introducción a que se refiere este artículo, sólo se admitirá la documentación aduanera habilitante de la respectiva importación. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando el hecho encuadrare en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 985 y 986.
[7] 865.— (Texto según ley 23.353, art. 1) Se impondrá prisión de dos a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando:…. g) se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta;…
ARTICULO 46. – Prohíbese la importación o la exportación de mercaderías bajo cualquier destinación aduanera suspensiva o definitiva, cuando de la simple verificación de la misma resultare que se trate de mercadería con marca de fábrica o de comercio falsificado, de copia pirata o que vulnere otros derechos de propiedad intelectual o de propiedad industrial que al titular le otorgue la legislación nacional.
En los casos en que la situación contemplada en el párrafo anterior no fuera evidente, el servicio aduanero podrá suspender el libramiento por un plazo máximo de SIETE (7) días hábiles a fin de consultar al titular del derecho y que este último tenga la oportunidad de requerir al juez competente las medidas cautelares que entienda corresponderle.
Si en el supuesto del párrafo anterior la mercadería fuera librada a plaza por ausencia del ejercicio del derecho por parte del titular, el servicio aduanero deberá comunicar tal circunstancia a la autoridad competente en la defensa del derecho del consumidor.
Lo expuesto en este artículo será con ajuste a las condiciones y procedimientos que establezca la reglamentación.
[8] 954.— 1. El que, para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación, efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera con lo que resultare de la comprobación y que, en caso de pasar inadvertida, produjere o hubiere podido producir: …b) una transgresión a una prohibición a la importación o a la exportación será sancionada con una multa de uno a cinco veces el valor en aduana de la mercadería en infracción;..
[9] 977.— 1. El viajero de cualquier categoría, el tripulante o cualquier persona que introdujere o pretendiere introducir al territorio aduanero por vía de equipaje o de pacotilla, según el caso, mercadería que no fuere de la admitida en tal carácter por las respectivas reglamentaciones, será sancionado con una multa de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería en infracción.
2. En el supuesto previsto en el apart. 1, si la importación para consumo de la mercadería en infracción estuviere prohibida se aplicará además su comiso.
978.— El viajero de cualquier categoría, el tripulante o cualquier persona que introdujere o pretendiere introducir al territorio aduanero como equipaje o como pacotilla, según el caso, mercadería cuya introducción en tal carácter fuere admitida en las respectivas reglamentaciones, pero omitiere su declaración aduanera cuando ésta fuere exigible o incurriere en falsedad en su declaración, será sancionado con una multa de la mitad a dos veces el valor en aduana de la mercadería en infracción. Esta multa nunca podrá ser inferior al importe de los tributos que gravaren la importación para consumo de la mercadería de que se tratare.
[10] 947.— (Texto según ley 24.415, art. 1) En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, incs. a) y h), 871 y 873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de cinco mil pesos, el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se aplicará exclusivamente una multa de dos a diez veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso de ésta.
[11] Ley 22.362, Artículo 31. Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años pudiendo aplicarse además una multa de un millón trescientos sesenta y ocho mil australes (A1.368.000) a doscientos seis millones ciento ochenta y nueve mil australes (A206.189.000) (Montos según Resolución Sub. I y C 198/90. Según ley 23.928 ascienden a $136,80 y $ 20.618, 90):
a) el que falsifique o emite fraudulentamente una marca registrada o una designación;
b) el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización;
c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
d) el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada.
El Poder Ejecutivo Nacional actualizará anualmente el monto de la multa prevista sobre la base de la variación registrada en el índice de precios al por mayor nivel general, publicado oficialmente por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.
