El régimen cambiario y penal cambiario ante el espejismo de la emergencia: evolución histórica y quiebre del paradigma constitucional – Dr. Guido Rafael Gottifredi
A más de un lustro de la reinstauración del control de cambios en Argentina, el andamiaje jurídico que lo sostiene revela fisuras estructurales insanables. El análisis detallado de los DNU 609/2019 y 91/2019, junto con la cascada de Comunicaciones “A” del BCRA, expone un apartamiento de los preceptos constitucionales. A través de un recorrido histórico que va desde la creación de la banca central hasta la actualidad, este artículo demuestra cómo la devaluación del principio de reserva de ley y la manipulación de las “leyes penales en blanco” arrastran la invalidez absoluta del régimen punitivo y cambiario vigente.
El control de cambios en nuestro país suele erigirse sobre cimientos normativos de dudosa constitucionalidad, frecuentemente justificados bajo el ropaje de la emergencia económica. Sin embargo, para calibrar la magnitud del quiebre institucional que padecemos en la actualidad, resulta indispensable desandar la evolución histórica de nuestro ordenamiento cambiario y confrontarlo con el bloque de constitucionalidad.
I. Un poco de historia. El régimen de control de cambios: Centralizado y Tutelado por el Poder Ejecutivo (1935-1991).
La génesis del sistema cambiario argentino se remonta a 1935 con la creación del Banco Central. Concebido originalmente como una entidad mixta —público/privada-, su diseño institucional respondía a necesidades estrictamente monetarias y de supervisión de liquidez.
El punto de inflexión aconteció en 1946 con la nacionalización de la banca central, reorientando al Banco Central (ahora llamado Banco Central de la República Argentina – BCRA) hacia la promoción activa del desarrollo económico, lo que profundizó su subordinación política al depender orgánicamente del Ministerio de Finanzas a partir de 1949.
Incluso, tras el intento de dotarlo de mayor autarquía formal en 1957 (Ley 13.126), la normativa prescribía que la entidad debía alinearse con las “directivas fundamentales del gobierno nacional en materia de política económica”.
Para entonces, el BCRA ya funcionaba como el brazo ejecutor de la política de control de cambios bajo la tutela del Ministerio de Hacienda.
Este modelo coercitivo halló hitos normativos sustanciales:
Decreto Ley 4611/1958: Facultó formalmente al BCRA a exigir la negociación obligatoria de las divisas de exportación a los tipos de cambio que el propio ente rector determinase (Art. 1°, inc. a).
Decreto 2581/1964: Se convirtió en la pieza jurídica central de la materia por más de medio siglo, instituyendo la obligación cardinal de ingresar y negociar forzosamente en el mercado de cambios el contravalor en divisas de las exportaciones de productos nacionales.
Ley 19.359 (1971): Sancionó el “Régimen Penal Cambiario”, dotando de sanción punitiva a las infracciones derivadas de este sistema de control.
Este esquema de amplias facultades delegadas permaneció inalterado hasta la desregulación operada por el Decreto 530/1991, el cual suspendió la vigencia del histórico artículo 1° del Decreto 2581/1964, abriendo un paréntesis de libertad cambiaria que mutaría radicalmente con el cambio de siglo.
II. La convertibilidad y el cambio de paradigma Constitucional: La Ley 24.144 – modificación sustancial de la Carta Orgánica del BCRA
El decenio de 1991-2001 representó una mutación absoluta en las bases jurídicas del sistema. Bajo el imperio de la “Ley de Convertibilidad” (Ley 23.928), rigió un principio general de libertad cambiaria y libre disponibilidad de activos. En ese contexto, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 24.144 (1992), dotando al BCRA de una nueva Carta Orgánica orientada a preservar el valor de la moneda, texto que se complementaria en 1994 con el Texto Ordenado del Régimen Penal Cambiario (Ley 19.359).
El tratamiento legislativo de la Carta Orgánica arrojó un hito institucional de vital relevancia para el control de constitucionalidad.
En la versión original sancionada por el Parlamento, el artículo 4°, inciso f), establecía que era función del Banco “establecer y ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo a la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación”. Al momento de su promulgación, el Poder Ejecutivo Nacional ejerció su facultad de veto parcial sobre el vocablo “establecer”.
La redacción definitiva consagró un cambio de paradigma definitivo ya que con el veto dispuesto se deja de lado la dependencia histórica del BCRA con el Poder Ejecutivo para ahora el BCRA pueda: “Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo a la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación”.
De la hermenéutica de este precepto se deriva inequívocamente que la competencia para fijar o establecer las bases de la política cambiaria sustantiva pasó a ser una atribución exclusiva del Congreso de la Nación, quedando la autoridad monetaria constreñida a una función estrictamente ejecutiva o reglamentaria de segundo grado. El BCRA desnudó así su pretensión de co-legislar o fijar regulaciones patrimoniales de manera autónoma.
III. De la emergencia convalidada (2002) a la prerrogativa unilateral (2019)
La debacle económica de fines de 2001 tensionó los límites constitucionales. Mediante los Decretos 1570/2001 y 1606/2001, el Poder Ejecutivo pretendió reinstaurar por vía reglamentaria el régimen restrictivo y punitivo de control de cambios (reviviendo el artículo 1° del Decreto 2581/1964). Sin embargo, esta reacción colisionaba frontalmente con el valladar de la Ley 24.144, que exigía base legal indisoluble para cualquier restricción sustantiva.
El propio Congreso dejó constancia de esta invalidez de origen al sancionar la Ley 25.557, cuyo artículo 3° dispuso expresamente que el Poder Legislativo no ratificaba tácita ni expresamente dichos decretos.
Para subsanar esta orfandad legal, el 6 de enero de 2002 el Congreso dictó la Ley 25.561 de “Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario”. A través de ella, el legislador declaró formalmente la emergencia y acudió legítimamente a la figura de la delegación legislativa (Art. 76, CN), facultando de manera expresa al PEN a “proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios” y a “dictar regulaciones cambiarias”.
De este modo, el histórico control de cambios resucitó bajo el amparo de una habilitación parlamentaria explícita.
Esta excepcionalidad delegada fue prorrogada ininterrumpidamente durante quince años por un sucesivo bloque de leyes (Leyes 25.820, 25.972, 26.077, 26.204, 26.339, 26.456, 26.563, 26.729, 26.896 hasta la Ley 27.200), encontrando su límite cronológico el 31 de diciembre de 2017.
Al sancionarse la Ley 27.345 (año 2017), el Congreso resolvió prorrogar únicamente la emergencia social, omitiendo deliberadamente la extensión de la emergencia económica y cambiaria. Al caducar el plazo, el PEN se vio privado de la cobertura constitucional para restringir derechos patrimoniales, dictando el Decreto 893/2017 que derogó formalmente las obligaciones de liquidación de divisas, reconociendo el imperio del derecho común y el principio de reserva de ley blindado previamente por la Ley 26.739 (ano 2012), la cual ratificó que el BCRA no está sujeto a órdenes del Poder Ejecutivo para restringir o delegar sus funciones sin autorización expresa del Congreso.
IV. El quiebre: La Inconstitucionalidad del actual régimen cambiario – DNU 609/2019 y 91/2019-
El andamiaje reglamentario instaurado a partir del 1° de septiembre de 2019 rompe abruptamente con la tradición republicana. El PEN resucitó un régimen coactivo a través del DNU 609/2019, justificando su premura en la volatilidad de un proceso eleccionario en curso (ver considerandos de la norma) y fijando un límite cronológico: el 31 de diciembre de 2019.
Sin embargo, consumado el recambio de administración, el nuevo Poder Ejecutivo dictó el DNU 91/2019, eliminando el límite temporal e instaurando la atemporalidad del control de cambios, operando además una doble subdelegación de facultades prohibida, al transferir de manera indefinida al BCRA la competencia para fijar plazos y condiciones.
Este nuevo marco jurídico corresponde ser tachado de inconstitucional, e incluso jurisprudencialmente, tanto la CSJN como Tribunales Federales han reafirmado en forma unánime, que el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida, por oficio de un Decreto.
Al analizar la validez de los Decretos de Necesidad y Urgencia (normas de excepción) frente a un Poder Legislativo plenamente operativo, la jurisprudencia tiene dicho: “…Que, específicamente con relación a los decretos de necesidad y urgencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional define “…el estado de necesidad que justifica la excepción a la regla general y la admisión del dictado de estos decretos…” y que, por lo tanto, “…para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes…”, y que, respecto de los presupuestos fácticos bajo los cuales se encontraría justificado el dictado de decretos de necesidad y urgencia, “…corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto…” (confr. Fallos 322:1726)…” (Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, “N.N. SOBRE INFRACCIÓN ART. 303 DEL CÓDIGO PENAL”, Expte. N° CFP 1244/2015/33/CA16, 18 de diciembre de 2025).
En el mismo sentido, la doctrina judicial ha descalificado el uso de atajos legislativos por meras razones de conveniencia política o económica, señalando que la Constitución exige una imposibilidad fáctica absoluta para que el Congreso se reúna. Cuando el DNU 609/2019 fue emitido, las cámaras se encontraban en pleno período de sesiones ordinarias (Art. 63, CN).
Recientemente la Cámara de Apelaciones del Trabajo, respecto de un Decreto de Necesidad y Urgencia del año 2023, ha dicho: “…En este aspecto, el Constituyente de 1994 explicitó en el mencionado art. 99, inc. 3º, del texto constitucional, estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá, entonces, evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima (CSJN, “Consumidores Argentinos” y “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”, precedentemente citadas). Y, a esos efectos, cabe descartar de plano los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto (cfr. CSJN, causas “Verrocchi”, “Zofracor” y “Asociación Argentina de Compañías de Seguros” antes mencionadas; íd., 1/9/2003, “Cooperativa de Trabajo Fast Limitada c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo de la Nación – dto. 1002/99 s/amparo ley 16.986”, Fallos: 326:3180; íd., 22/6/2023, “Morales, Blanca Azucena c/ ANSES s/ impugnación de acto administrativo”)…” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala Feria, “CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE LA REPUBLICA ARGENTINA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ACCION DE AMPARO”, Expte N° 56862/2023, 30 de enero de 2024).
V. El valladar infranqueable: La materia penal y la “Ley Penal en Blanco”
El vicio más grave e insalvable del régimen actual radica en la materia sobre la que proyecta sus efectos jurídicos. El artículo 99, inciso 3, segundo párrafo de la Constitución prohíbe en forma absoluta, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, la emisión de DNU que regulen materia penal.
La jurisprudencia de la República Argentina ha catalogado pacíficamente a la Ley 19.359 (Régimen Penal Cambiario) como una ley penal en blanco. Esta tipología delictiva requiere, por su propia naturaleza descriptiva, de una norma extrapenal complementaria que individualice las conductas constitutivas del tipo que merecen sanción punitiva.
Si bien es constitucionalmente válido que una ley del Congreso remita la configuración del mercado de cambios a una norma reglamentaria, jamás puede el Poder Ejecutivo, mediante un decreto de necesidad y urgencia y sin delegación expresa del legislador, dictar la norma complementaria que integra el tipo penal en blanco. Sostener lo contrario implicaría admitir que el Poder Ejecutivo puede definir indirectamente qué conductas constituyen delito, burlando de manera encubierta la estricta reserva de ley en materia represiva (la cual obviamente, que descansa en el Congreso de la Nación).
Semejante desvío de poder pulveriza el principio de legalidad (Art. 18, CN) y el Estado de Derecho.
Esta estricta limitación ha sido ratificada por la jurisprudencia penal federal al fulminar recientes normativas de emergencia. Asi, al declarar nulo otro decreto de similar textura expuso que “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución […] o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente”. Como advirtió el tribunal, no se puede tolerar “la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” solo para evitar los consensos parlamentarios. (CNAPE, Sala B, “N.N. SOBRE INFRACCIÓN ART. 303 DEL CÓDIGO PENAL”, Expte. N° CFP 1244/2015/33/CA16, 18 de diciembre de 2025).
VI. El fracaso del control parlamentario y la convalidación tardía
El procedimiento de control de la Ley 26.122, de los decretos de necesidad y urgencia y reglamentarios, fue desarticulado por completo en su faz cronológica.
El Congreso de la Nación omitió deliberadamente el tratamiento del DNU 609/2019 durante los años 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023. El dictamen de mayoría que declaró la validez formal del decreto 609/2019, recién fue aprobado en el año 2024.
Esta demora de casi cinco años constituye la prueba documental más palmaria de la inexistencia real de una urgencia constitucional. Si un instrumento excepcional puede regular los derechos individuales y punitivos de los ciudadanos durante un lustro entero sin el aval del Congreso, la división de poderes queda vaciada de contenido. Los tribunales han sido claros al invalidar decretos cuando la supuesta “excepcionalidad” es desmentida por la propia realidad fáctica. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido de forma contundente: “el DNU 699/2019 tampoco supera el test de validez constitucional fundado en el examen de la concurrencia de razones de necesidad y urgencia, impuestas por el art. 99, Constitución Nacional. Los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional no alcanzan para poner en evidencia que el dictado del decreto en cuestión haya obedecido a la necesidad de adoptar medidas inmediatas para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia que pusiera en riesgo el normal funcionamiento del sistema indemnizatorio establecido en la Ley de Riesgos del Trabajo, sino que, por el contrario, traducen la decisión de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé. Corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto 669/2019.” (in re “González Lesme, Zunilda vs. Federación Patronal Seguros S.A. s. Accidente – Ley especial” /// CNTrab. Sala I; 16/06/2020).
En idéntico sentido se expresó el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 57, “COSTANTINI Martín Facundo c/ LA SEGUNDA Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/ accidente-ley especial”, Expte. n°10530/2022, sentencia del 26 de agosto de 2025.
En conclusión, la aprobación parlamentaria tardía no purga el vicio de inconstitucionalidad originario. Como enseña la doctrina constitucional más autorizada de nuestro país:
A saber Germán J. Bidart Campos, quien sostuvo con vehemencia la viabilidad del control judicial aun cuando medie convalidación del Congreso, advirtiendo que “…la aludida intervención aprobatoria del congreso no convierte en abstracta la cuestión que propone la ulterior impugnación judicial… porque el congreso no tiene competencia para convalidar legalmente un decreto dictado al amparo de la norma que lo prevé como de necesidad y urgencia, si tal decreto ha carecido originariamente de real sustentación fáctica en la tipología descriptiva de la misma norma…” (Manual de la Constitución Reformada, Tomo III, págs. 253/255).
O Miguel Ángel Ekmekdjian, que ratificó la potestad de los magistrados al señalar que: “…el Poder Judicial puede ejercer el control de oficio de la constitucionalidad de los decretos-leyes, porque sus requisitos de forma y de fondo surgen de la propia Constitución” (Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, pág. 96).
Y María Angélica Gelli, al analizar el estándar fijado en Verrocchi, destacó que el control de la Corte exige: “…motivación concreta en los hechos y circunstancias que habrían impulsado la sanción de los decretos. La Corte Suprema, saludablemente, parece no olvidar que el Estado de Derecho es un estado de razón y que éste debe manifestarse y concretarse expresamente en los motivos que la autoridad alega para limitar derechos…” (Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Tomo II, págs. 450/451).
En síntesis, el Congreso no tiene competencia para convalidar legalmente un decreto dictado al amparo de la norma que lo prevé como de necesidad y urgencia, si tal decreto ha carecido originariamente de real sustentación fáctica en la tipología descriptiva de la misma norma.
La intervención tardía del Congreso no puede resucitar y/o sanear un acto (DNU) afectado por una sanción de nulidad absoluta e insanable tal como lo prevé la propia Carta Magna.
VII. Reflexión Final
Faltando la base legal previa exigida por el artículo 4° inc. f de la Ley 24.144, mediando una prohibición absoluta en materia penal (Art. 19, inc. 3 Art. 99 CN) para integrar la ley penal en blanco mediante decretos de este tipo, e instrumentada una subdelegación de facultades atemporales reñida con la razonabilidad, la conclusión es inexorable: el andamiaje del régimen de cambios actual carece de validez constitucional. Las Comunicaciones “A” del BCRA (como la 6770 y 6844 y las demás dictadas a posteriori con basamento en estos Decretos), dictadas en su consecuencia, arrastran idéntica invalidez de origen e incurren en nulidad absoluta e insanable por falta de motivación (Art. 19, inc. 3 Art. 99 CN y Ley 19.549). La impugnación judicial de este entramado no es solo un derecho de los operadores del comercio exterior o de cualquier persona física que le alcance el actual régimen penal cambiario, sino un imperativo republicano para restablecer la supremacía de la Constitución Nacional.
Ab. Guido Rafael Gottifredi
