1.Introducción
La internacionalización y posterior globalización de los negocios han impulsado una notable creatividad en el diseño de instrumentos y transacciones financieras, trascendiendo fronteras y jurisdicciones. Si bien esto ha generado oportunidades, también ha presentado desafíos significativos para las administraciones tributarias en su labor de control. La complejidad inherente a estas transacciones, la heterogeneidad de las normas tributarias entre países y la creciente falta de transparencia, especialmente en instrumentos como los derivados OTC (“over the counter”), magnifican el riesgo de no imposición y doble imposición de las rentas.
Este nuevo capítulo del “Manual sobre Control de la Planeación Tributaria Internacional“ (Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, CIAT)[1] titulado “4.6. Normas para limitar la erosión de la base imponible por medio de instrumentos financieros”[2], del cual soy coautor junto a un destacado colega y amigo ecuatoriano, experto en tributación internacional Jairo A. Godoy G. se enfoca en presentar una serie de normas que pueden ayudar a las administraciones tributarias a abordar las transacciones financieras internacionales llevadas a cabo por sus contribuyentes, especialmente aquellas destinadas a la obtención, colocación o utilización de recursos con fines diversos como cobertura, aseguramiento o especulación. El objetivo primordial es ofrecer opciones normativas para controlar riesgos clave relacionados con la deducción de intereses, auto préstamos, operaciones “offshore”, negociación de acciones entre vinculadas, uso de derivados, y pagos de primas de reaseguro.
Se estima que la erosión de la base imponible mediante prácticas de elusión y evasión tributaria cuesta a los países entre el 4% y el 10% de las rentas globales del impuesto a las sociedades, lo que subraya la urgencia de adoptar medidas efectivas.
Este nuevo apartado crucial del manual desgrana una serie de normas que las administraciones tributarias pueden considerar para fortalecer su capacidad de control sobre las transacciones financieras internacionales.
- El eslabón débil: Revelando al Beneficiario Efectivo.
El concepto de Beneficiario Efectivo (“beneficial owner”) es fundamental en la tributación internacional, especialmente en la aplicación de convenios para evitar la doble imposición, para determinar la potestad impositiva sobre dividendos, intereses y regalías. Se define como la persona natural que, en última instancia, controla o posee legalmente un ente jurídico o acuerdo legal.
- Su identificación y determinación puede ser compleja, requiriendo un análisis caso por caso y la disponibilidad de herramientas y procesos para recolectar datos e información, tanto a nivel local como principalmente internacional.
- La obtención de información sobre la estructura accionaria de los contribuyentes hasta el nivel de la persona natural es crucial.
- Obstáculos como las acciones al portador (“bearer shares”) y el uso de testaferros (“nominees”) dificultan esta tarea.
- La aplicación de esta norma exige un trabajo coordinado en el intercambio de información entre jurisdicciones.
- Más allá de la forma: El imperativo de la Realidad Económica en las transacciones.
La Realidad Económica es un principio esencial para combatir la erosión de la base imponible, especialmente cuando se utilizan instrumentos financieros complejos y opacos como los derivados OTC.
- Las normativas tributarias deben permitir definir el hecho generador de una transacción basándose en su verdadera esencia económica, independientemente de la forma jurídica que haya adoptado. Un ejemplo claro es un contrato de crédito que en realidad encubre un pago de dividendos.
- Si bien existe debate sobre la independencia del derecho tributario, el principio de independencia en las normas tributarias de los países es ampliamente aceptado.
- La calificación del hecho generador de la transacción, y no su mera interpretación, es fundamental para determinar el régimen impositivo aplicable.
- Se recomienda incorporar cláusulas generales y específicas que limiten los beneficios tributarios cuando la forma jurídica no concuerda con la realidad económica. El artículo 17 del Código Tributario de Ecuador es un ejemplo de esta disposición.
- Desenmascarando la intención: La Prueba del Propósito Principal bajo la lupa.
La Prueba del Propósito Principal (PPT), desarrollada en la Acción 6 de BEPS, complementa el principio de realidad económica al asegurar que una transacción se califique por su verdadera forma económica y no esté motivada principalmente por la erosión de la base imponible, especialmente en el uso de instrumentos financieros.
- Esta prueba consta de tres elementos: subjetivo (motivación principal de las partes), objetivo (beneficio resultante de la transacción), y de definición (del beneficio en cuestión).
- La PPT está orientada a controlar situaciones donde la obtención de beneficios contemplados en convenios internacionales o la normativa local es uno de los principales motivantes de la transacción financiera analizada, como en la caracterización de dividendos por préstamos.
- Su aplicación presenta retos importantes dada la subjetividad inherente y la multiplicidad de actores involucrados.
- Cerrando la puerta al diferimiento indebido: La acción de las reglas Anti-diferimiento.
Los regímenes anti-diferimiento son herramientas útiles para limitar la erosión de la base imponible mediante la construcción de estructuras societarias controladas, como las “treasury companies”.
- Estos regímenes, como las “Controlled Foreign Corporations” (CFC) de Estados Unidos, buscan gravar en la jurisdicción del controlador las rentas pasivas generadas por entidades controladas en el extranjero con baja o nula tributación.
- El régimen de CFC requiere el cumplimiento simultáneo de condiciones como que la parte extranjera sea una CFC, que los accionistas sean residentes locales, y que la CFC haya obtenido cierto tipo de ingreso o invertido en determinado activo.
- Domando los flujos: Estrategias contra la manipulación de ingresos (“Income Smoothing”).
El “Income Smoothing” se refiere a la manipulación del flujo de ingresos, costos o gastos para disminuir o diferir abusivamente el pago de impuestos, principalmente en transacciones con partes relacionadas.
- Esta manipulación puede situarse en la frontera entre la planificación financiera aceptable y la utilización intencionada de técnicas contables para afectar la base imponible.
- Las administraciones tributarias deben contrastar los beneficios reportados con el flujo de caja de los contribuyentes para identificar posibles manipulaciones. Una ganancia reportada positiva con un flujo de caja negativo podría ser una señal de alerta.
- Las normas tributarias deben enfocarse en controlar aspectos como depreciaciones, provisiones, préstamos y garantías sin justificación económica, así como la manipulación de precios de transferencia.
- Frenando el apalancamiento excesivo: Mecanismos contra la subcapitalización.
La subcapitalización ocurre cuando las empresas exageran el financiamiento a través de deuda, especialmente en transacciones con partes relacionadas, para deducir los intereses y erosionar la base imponible.
- A nivel internacional, la Acción 4 de BEPS ha planteado normas para controlar este escenario.
- Se han propuesto normas basadas en un indicador referencial como el EBITDA (“Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization”) para limitar la deducibilidad del gasto-interés. Si bien fáciles de aplicar, estas pueden no considerar las diferencias sectoriales y estrategias empresariales.
- Otra alternativa es la medición de la actividad económica del contribuyente, basándose en el nivel de sus ganancias (EBITDA o EBIT) o activos, para limitar la deducibilidad. La medición basada en ganancias puede ser volátil, mientras que la basada en activos puede no ser adecuada para sectores intensivos en capital con largos periodos de depreciación.
- También se consideran medidas basadas en el nivel del gasto-interés del grupo empresarial, requiriendo información sobre el endeudamiento y EBITDA a nivel global.
- Navegando la complejidad: Normas anti-abuso para Derivados Financieros.
Las operaciones con derivados financieros representan un riesgo significativo de erosión de la base imponible debido a su complejidad, opacidad y dinamismo. Sin embargo, son las que menos atención normativa han recibido.
- Los principales problemas en su tributación incluyen la definición, caracterización (ordinarios o de capital), momento de reconocimiento y la aplicación de medidas antiabuso.
- Cualquier normativa debe considerar la naturaleza del instrumento (OTC, futuros, opciones, etc.), la intención de uso (especulación, cobertura), la naturaleza del contribuyente, el lugar de la transacción, la ubicación de la contraparte, la disposición del contrato y el tipo de liquidación (física o monetaria).
- El artículo 1256 del Código Tributario de Estados Unidos sobre contratos marcados al mercado es un ejemplo de normativa específica.
- Cazando estrategias ocultas: La función de las “Straddle Rules”.
Las “Straddle Rules” buscan limitar las estrategias que utilizan la adquisición de contratos de opciones opuestos para diferir o acelerar ganancias o pérdidas y afectar la base imponible.
- Estas reglas pueden requerir la definición de cuándo se considera una estrategia “straddle,” el momento de su reconocimiento fiscal y la deducibilidad de las pérdidas asociadas.
- Su implementación exige que la administración tributaria disponga de información sobre los mercados de derivados, procedimientos de control, guías internas y personal capacitado.
- Un panorama regional: Lecciones de normativa antielusión en países seleccionados.
En el nuevo Capítulo se presenta un recorrido por las experiencias de diversos países en la implementación de normativas para controlar la erosión de la base imponible a través de instrumentos financieros.
- Argentina: Cuenta con normativa general y específica que considera la intención de uso, la naturaleza del contribuyente y el domicilio de la contraparte. Ha incorporado lineamientos de la OCDE en su reforma tributaria.
- Brasil: Dispone de definiciones específicas, criterios de imputación (fuente/residencia) y reglas antiabuso relacionadas con jurisdicciones de baja tributación, precios de transferencia y subcapitalización.
- Chile: Considera la definición de instrumentos y operaciones financieras y aplica reglas antiabuso, enfocándose en el lugar de la transacción. Ha avanzado en la implementación de medidas BEPS.
- Colombia: Cuenta con normativa general y específica, jurisprudencia relevante (caso BAVARIA S.A. vs. DIAN), e intercambio de información. Considera la naturaleza del instrumento, del contribuyente, el domicilio de la contraparte y el tipo de liquidación.
- Ecuador: Su normativa considera la posible deducción de estos instrumentos, enfocándose en su naturaleza, intención de uso y las partes involucradas. El artículo 17 del Código Tributario es relevante.
- Perú: Considera la definición, caracterización, momento de imputación, criterio jurisdiccional, deducibilidad y reglas antiabuso, adoptando el intercambio de información.
- México: Ha incorporado medidas en su Ley del Impuesto Sobre la Renta y en el Código Fiscal de la Federación para limitar deducciones a partes relacionadas e intereses, y exige la revelación de planeaciones fiscales.
- El camino a seguir: Fortaleciendo la contención fiscal en un Mundo Financiero Complejo.
El desarrollo de normativa para controlar la erosión de la base imponible a través de instrumentos financieros internacionales es una tarea compleja para las administraciones tributarias y desafiante para los contribuyentes. La flexibilidad de estas transacciones y su internacionalización exacerban la dificultad.
Una primera consideración clave para las administraciones tributarias es la identificación y definición clara de las transacciones financieras internacionales que representan el mayor riesgo de incumplimiento tributario. Los países en desarrollo exportadores de materias primas están particularmente expuestos a operaciones de financiamiento, cobertura o especulación con derivados sobre estos activos.
En este sentido, es fundamental que los países realicen esfuerzos para adoptar disposiciones normativas que controlen el financiamiento o endeudamiento artificioso, así como esquemas destinados a deslocalizar rentas para aprovechar beneficios tributarios en otras jurisdicciones. Igualmente, se requiere el desarrollo de normas efectivas para controlar las transacciones financieras que utilizan derivados financieros.
La implementación de normativa orientada a controlar la erosión de la base imponible mediante instrumentos financieros internacionales pone de manifiesto dos elementos cruciales que las administraciones tributarias deben incorporar, aplicar y desarrollar integralmente:
- La obtención detallada de información sobre los movimientos financieros de sus contribuyentes.
- El intercambio de información automático, tanto a nivel local como, fundamentalmente, internacional.
En conclusión, si bien los países pueden contar con normas para combatir el endeudamiento excesivo y artificial, su efectividad será limitada sin la capacidad de obtener y analizar información financiera detallada y estandarizada, así como sin la infraestructura operativa (tecnológica y de talento humano) necesaria para procesarla. Este nuevo Capítulo del relevante Manual del CIAT subraya la importancia de un enfoque normativo robusto, complementado con mecanismos efectivos de obtención e intercambio de información, como pilares fundamentales para blindar las arcas fiscales ante la sofisticación de la planeación tributaria internacional a través de instrumentos financieros.
Dr. Pablo A. Porporatto
[1] Link del Manual: https://www.ciat.org/manual-sobre-control-de-la-planeacion-tributaria-internacional/.
[2] Se accede al mismo en: https://www.ciat.org/4-6-normas-para-limitar-la-erosion-de-la-base-imponible-por-medio-de-instrumentos-financieros-iniciativas-en-materia-de-responsabilidad-corporativa-y-gobierno-fiscal/
